[基本案情]

原告李某(男)与被告张某(女)于2004年登记结婚，婚后因夫妻双方感情破裂，于2005年7月达成离婚协议，其中第2条约定：“双方所生的女儿由女方抚养。男方婚前所有位于金华市某村的4层楼房，其中两层赠与女方和儿子，抵作男方应支付的抚养费，女儿的教育费和医疗费由男方与女方平均负担。”并领取了。2006年3月，李某诉至法院，以女儿非婚生为由,要求撤销离婚协议中的第2条。

[诉辩观点]

原告认为，原、被告于2004年登记结婚，后生育儿子。婚后因女方作风问题导致夫妻感情破裂，被告提出离婚，原告予以同意。并达成了离婚协议，将自己的部分赠予了女方和儿子，用于抵作抚养费。事后，原告怀疑女儿非亲生，与自己无血缘关系。故要求做，以撤销离婚协议中的第2条。

被告辩称，原告方没有申请作亲子鉴定的基础，即被告在离婚前无第三者，也无生活作风问题，被告方更是没有证据证明。被告要求做亲子鉴定是对离婚协议的反悔，也是对被告的侮辱。被告考虑到日后有利于小孩的成长因素，拒绝了原告要求做亲子鉴定的请求。

[断案理由]

法院认为，亲子鉴定涉及人身关系，不能强制。一方申请做亲子鉴定，另一方无正当理由拒不同意。这种情况从举证责任角度来分析：依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第2款、第75条，可以推定对被申请方不利的事实成立。但根据最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》中规定亲子鉴定应双方自愿，因此亲子鉴定不能强制，而且不能根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，进行推定。因为适用推定，事实上就强迫另一方必须接受亲子鉴定，违反了自愿原则，有可能侵犯人权。故在本案中，原告要求撤销离婚协议第2条的依据不充分，法院不予支持。

定案结论及解说：此类案件在司法实践中如何把握是个值得探讨的问题。笔者认为，首先，对双方自愿要求做亲子鉴定的，应依法予以支持。第二，在抚养关系的案件中，如果非及与其共同生活的父母一方有相当证据证明被告为非婚生子女的生父或者生母，如果被告不能提供足以推翻亲子关系的证据，又拒绝做亲子鉴定的，应当推定其亲子关系成立。第三，申请亲子鉴定的一方应当完成相当的证明义务。亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，因此，在一方拒绝做亲子鉴定的案件中，提出亲子鉴定主张的一方应当承担与其主张相适应的证明责任。只有申请人完成了行为意义上的举证责任，足以使法官产生内心确信的基础上，才能够请求进行亲子鉴定。

在司法实践中，如何掌握申请亲子鉴定一方的证明责任，合理及时把握行为意义上举证责任的转换时机，是判定亲子鉴定中举证妨碍的重要条件。如果过分强调申请一方的证明责任，必将使申请人的实体权利难以得到保护；如果轻视或忽略申请人一方的证明责任，则可能导致权利滥用，不利于的稳定和被申请人隐私的保护。故笔者认为，举证妨碍的认定条件应严格掌握：

1、提出申请方已经完成了与其请求相当的证明责任。

2、被申请人提不出足以推翻亲子关系存在的证据；在否定亲子关系的案件中，被申请人提不出亲子关系成立的证据。

3、被申请人拒绝做亲子鉴定。只有同时具备上述条件，才能推定对其不利的事实存在。