我国刑法第26条至第29条分别规定了主犯、从犯、胁从犯与教唆犯(旧刑法第23条至第26条也是如此)。刑法理论的通说认为,刑法将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯四类,使作用分类法与分工分类法统一起来了。于是教唆犯是与主犯、从犯、胁从犯并列的共犯人。我们作者一直认为,我国刑法仅将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯三类,刑法对教唆犯作了专门规定,但教唆犯并不是与主犯、从犯、胁从犯并列的共犯人。
刑法第26条至第28条根据共犯人在共同犯罪中的作用大小,分别规定了主犯、从犯、胁从犯及其处罚原则;集团犯罪的首要分子按照集团所犯的全部罪行处罚,其他主犯按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚;从犯起决要或辅助作用,应当从轻、减轻或者免除处罚;胁从犯起较小作用,应当减轻或者免除处罚。但教唆犯的作用大小不可一概而论,他在共同犯罪中既可能起主要作用,也可能起次要作用,故刑法第29条第1款规定:教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。这表明,对于教唆犯应视作用大小分别按主犯或从犯论处,即将教唆犯分别归入主犯与从犯(特殊情况下还可能是胁从犯)。既然如此,教唆犯就不可能与主犯、从犯、胁从犯相并列。有学者针对这一观点批判道:我国刑法规定,对教唆犯按他在共同犯罪中的作用处罚。如果起主要作用,就按主犯处罚;如果起次要作用,就按从犯论处。这里所说的按论处,我们理解,是指准用主犯或者从犯的处罚原则。具体地说,起主要作用的,从重处罚;起次要作用的,比照主犯从轻或者减轻处罚。因此,在这种情况下,教唆犯仍然是教唆犯,它并没有变成主犯或者从犯,只是分别依主犯或者从犯处罚而已。[42]其一,如果说这种说法在旧刑法时代具有部分合理性,那么,在新刑法之下,就只能得出以下结论:教唆犯起主要作用的,按照所教唆或参与的罪行处罚;起次要作用的,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。然而,这不是同等层次的处罚原则,因为任何人都必须对自己参与的罪行负责。其二,诚然,将教唆犯按主犯处罚时,教唆犯仍然是教唆犯,同理,将实行犯按主犯处罚时,实行犯仍然是实行犯。但是,这并不能说明教唆犯、正犯可以与主犯、从犯、胁从犯相并列,相反是分类的级别不同。再者,说教唆犯没有变成主犯或从犯,也存疑问。既然是按不同标准做出了分类,那么,同一个人当然既可能是教唆犯也可能是主犯或者从犯。
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