房地产公司兼并就是被吸收的房地产公司全部股权被转让，该公司原来所有的债务以及由此产生的风险，依法全部由兼并公司承担：而收购则是被吸收房地产公司内部的股东和股权比例发生变动，该公司对外的债务仍由该公司承担．股东之间可按股权比例或约定方式在股本金限额内承担．也即收购公司只对被收购公司债务或风险承担股东的相应责任。由于中国土地制度的特殊性与复杂性．导致房地产行业的并购仍然显得风险重重。鉴于投资风险，收购企业应该特别注重对通过不同方式取得的土地使用权的不同审查。

一、目标公司土地使用权系通过出让方式取得

对目标公司以出让方式取得国有土地使用权的，必须审查土地取得程序是否合法．土地用途与出让合同约定的是否一致．以及企业是否缴纳了全部土地出让金等。

(一)审查土地使用权出让方主体资格的合法性

《城市房地产管理法》第十四条第二款规定：土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。然而在实践中，地方政府为鼓励土地开发．制订了名目繁多的土地开发优惠政策．有些官员甚至通过卖地换取在任政绩，下放土地出让职权．导致了大量以非法定出让主体为名义签订的土地使用权出让合同的出现。针对各地开发区管委会出让土地的普遍现象，《解释》第二条对开发区管理委员会出让国有土地使用权的合法性作了进一步阐述，并通过《解释》第一条重申了《城市房地产管理法》与《城镇房地产出让与转让管理办法》对法定出让主体的规定．明确了开发区管理会签订的土地使用权出让合同为无效合同。(为考虑现状和交易秩序的稳定，《解释》同时保留性地规定2005年8月1日之前签订．但起诉前经市县人民政府土地管理部门追认的此类出让合同仍视为有效)。据此，在进行并购之前的调查时．必须对土地使用权出让方主体资格的合法性进行严格审查。如出让方系土地所在地市、县人民政府土地资源管理部门以外的部门．则因其主体资格缺陷．出让合同的有效性应遭到质疑。此种情形下，投资者应要求目标公司重新与有权部门签订有效的土地使用权出让合同，或者．如出让合同在2005年8月1日之前签订且未涉诉的．补办有权部门的追认手续．以避免因无效出让合同导致的巨额损失。需要特别注意的是．开发区管委会作为出让方签订出让合同仅仅是无效土地使用权出让主体的一种情形。事实上，按照《城市房地产管理法》的立法精神．任何市、县人民政府土地管理部门以外的其他部门，无论是市、县人民政府土地管理部门以上．还是市、县人民政府土地管理部门以下的各级人民政府土地管理部门．都无权以出让方的身份签订土地使用权出让合同．否则一律应认定为无效合同。因此．投资者聘请律师审查的合法土地使用权出让主体应严格限定在市、县人民政府的土地管理部门。

(二)审查土地使用权出让合同是否经过批准与登记

《城市房地产管理法》第十条规定，县级以上地方人民政府出让土地使用权用于房地产开发的．须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟订年度出让土地使用权总面积方案．按照国务院规定．报国务院或者省级人民政府批准。第六十条规定：以出让或者划拨方式取得土地使用权．应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。虽然《解释》澄清了多年以来争论不休的关于未经批准与登记的土地使用权出让合同是否有效的问题．认定批准与登记不影响出让合同的效力．但是对于并购交易的投资者来说．合同效力风险的解除并不意味着其他风险的完全解除。《解释》第四条规定：土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地．受让方请求解除合同的．应予支持。提示了未经办理批准手续的出让合同蕴涵的履约风险。尤其值得注意的是，在前几年各地土地管理与政策混乱、土地寻租现象严重的气候下，滋生了一大批违法违规的房地产开发企业。虽然这些土地使用权权利人从表面上看似乎符合法律形式要件．但一经推敲．其背后隐藏的法律风险与商业风险往往出人意料。如大量烂尾楼项目，或者土地出让金未付清，甚至分文未付，或者尚未取得土地使用权批准与登记证书，甚至四证不全就已开工，此类情况还不在少数，而且往往是前几年协议出让土地盛行时权钱交易的产物。鉴于大多数外国投资者涉足的房地产开发项目为商业或住宅类经营项目，按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》．自2002年7月1日起．该类项目用地必须通过招标、拍卖或挂牌方式公开竞标取得，之前大多数还是通过协议出让方式取得。故并购交易的目标公司。由于上述历史原因．其中一些可能因协议出让遗留问题令其特有的土地使用权在法律上存有瑕疵。投资者如欲顺利完成并购交易，需视情况补办手续或补交费用。也有些法律缺陷属于无法修复或者修复成本畸高，与投资回报不成正比，投资者应审慎调查．合理评估交易风险与投资收益。

(三)审查土地使用权出让合同用途是否符合投资用途

国有土地使用用途．一经批准原则上不得变更。确实有特殊情况需变更的，应依照《城市房地产管理法》第十七条的规定取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意．签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，并相应调整土地使用权出让金。如果土地使用权人擅自变更用途，按照《城市房地产管理法》第二十五条及《解释》第六条的规定．出让人可解除出让合同。故并购投资者应审查土地使用权出让合同约定的土地使用用途是否变更．以及是否符合投资者投资用途，如不符合，办理合法用途变更手续有无可能。

二、目标公司土地使用权系通过转让方式取得

所谓转让．是指通过购买方式在土地二级市场取得土地使用权。属土地使用权再转移行为。由于二级市场上的转让源于转让方紧缺资金等原因，较一级市场成本更低，因此许多房地产开发企业的土地使用权正是通过这种方式取得。通过转让取得的土地使用权存在的一大缺陷在于，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。据此，如目标公司的土地是通过转让取得．外资并购方应委托律师及时向目标公司、相关土地管理部门调查核实剩余土地年限，以评估并购价格的合理性，作出正确的可行性研究报告。另外，对转让取得的土地，还应考查企业所使用的土地及使用土地的方式是否符合区域土地利用总体规划，如果不符合有关土地利用总体规划，则应依法取得有关政府主管部门的批准文件。

三、目标公司土地使用权系通过划拨方式取得

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权人通过补缴土地使用权出让金，以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金的方式，可以转让、出租、抵押。对毋需缴纳土地出让金的情形。国土资源部于2001年10月18日出台了《划拨用地目录》，规定符合划拨用地范围的用地可以划拨方式取得。划拨用地主要适用于图书馆、博物馆等非营利性投资产业．对于营利性产业仅限于政府重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，不适用房地产开发项目。由此，外资并购的目标房地产开发企业持有的土地如为划拨用地，必须首先办理出让手续并支付土地出让金。

四、目标公司使用集体所有土地的

除可以使用国有土地外，按照《土地管理法》的规定，农村集体经济组织可与其他单位、个人以土地使用权人股、联营方式共同举办企业，但外商投资房地产开发项目用地只限于国有土地。

实践中．由于中国农民法律意识淡薄、乡镇基层政府急于渔利。存在大量集体土地被非法用于投资、人股，开发房地产企业的现象。因此，外资并购的目标公司如拥有集体土地使用权，应首先办理集体土地征用手续，将集体土地变为国有土地，并缴纳规定的土地出让金后，才可用于房地产开发。

一、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对土地出让的有关规定

第八条土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

土地使用权出让应当签订出让合同。

第九条土地使用权的出让，由市、县人民政府负责，有计划、有步骤地进行。

第十条土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限批准后，由土地管理部门实施。

第十一条土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者签订。

第十二条土地使用权出让最高年限按下列用途确定：

(一)居住用地七十年；

(二)工业用地五十年；

(三)教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；

(四)商业、旅游、娱乐用地四十年；

(五)综合或者其他用地五十年。

第十三条土地使用权出让可以采取下列方式：

(一)协议；

(二)招标；

(三)拍卖。

(四)依照前款规定方式出让土地使用权的具体程序和步骤，由盛自治区、直辖市人民政府规定。

第十四条土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。

第十五条出让方应当按照合同规定，提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请求违约赔偿。