（一）卖淫、嫖娼的定义

卖淫，是指以营利为目的，自愿和他人发生性关系的行为；嫖娼，是指以给付金钱等物质利益为手段，与卖淫者发生性关系的行为。

所谓“以营利为目的”，指卖淫者在与对方发生性关系时的主观目的是营利，而不是以感情、激情或者生理需求为目的。这就排除了：以恋爱为基础发生的婚前、婚外性行为；以交朋友、单纯追求性刺激为目的而发生的性行为；双方没有金钱交易，单纯地为获得生理满足而发生的性行为。

目前，关于卖淫嫖娼行为认定的权威观点认为，“营利”不仅包括金钱，还包括财物或其他物质利益，大部分人也赞同这种观点，因而在实践中，只要行为人双方涉及金钱、财物或者其他物质利益，公安民警便将其认定为卖淫、嫖娼行为。笔者认为理论上，这种观点值得商榷，实践中，这种做法应尽快禁止。笔者反对将为谋求“其他物质利益”而发生性关系的行为认定为卖淫、嫖娼行为。本文认为，“营利”必须是实实在在的利，如现金、存折、支票、代金券，或者能够直接用金钱来衡量价值的手饰、日用品等财物，“营利”不应包括其他间接的有可能获得的利益，例如，有的人为求职、晋级、调工作等利益而自愿与上级、主管者或同事发生的性关系，她（他）有可能获得利益，也有可能不获得利益，并且她（他）所追求利益的价值很难用金钱衡量，因而这种行为应由道德规范来调整，不属于法律调整的范围，不应认定为卖淫嫖娼行为。公安民警应明确这一点：法律赋予公安机关打击的是违法行为或犯罪行为，公安机关无权对他人行为是否道德作出评判或打击。

所谓“自愿”，指卖淫者与他人发生性关系时是自愿的，卖淫者能够自主控制和决定自己的行为，知道自己的行为能够带来利益，并且积极地追求这种利益。如果非出于自愿，而是受到强迫、胁迫或引诱与嫖娼者发生了性行为，这时，不应对非自愿方认定为卖淫行为，而应依法追究强迫、胁迫、引诱者的刑事责任。

所谓“发生性关系”，指只要有性器官的接触，即为发生了性关系，可能是双方性器官的接触，也可能仅有一方性器官的接触。因而，“发生性关系”的行为包括一方以身体的其他部位或用具刺激对方性器官的行为。发生性关系、有性器官的接触（不论是接触到一方性器官或双方性器官），是认定卖淫嫖娼的关键，如果双方行为的目的不是以发生性关系为目的，则不能认定卖淫、嫖娼。例如，进行色情表演和观看色情表演的行为，虽然有“营利”，但没有性关系的发生，因而不是卖淫、嫖娼行为。正是在此意义，本文不同意将卖淫定义为“以营利为目的满足异性性欲的行为”

所谓“以给付金钱等物质利益为手段”，指嫖娼者与对方发生性关系的手段和“出价”，由于卖淫者最希望得到的是金钱，所以嫖娼者给付的物质利益，一般情况下是金钱。但也有少数情况下，嫖娼者没有足够的金钱，会以其他物质利益作为“出价”去和卖淫者交易，其他的物质利益通常也是能够用金钱来衡量其价值的，如手表、钱包、购物券等，而不包括承诺“介绍工作”、“加薪”、“升职”等。即便有的人会为“被介绍工作”而与他人发生性关系，其行为仍属于道德范畴，真正的“职业”卖淫者只追求实实在在的物质利益，不会接受这种“出价”。

（二）卖淫、嫖娼的未遂

暗娼、嫖客已讲价谈妥，并已准备、着手发生性关系，但因客观原因（如公安机关及时发现并制止，或者其他客观原因）而未能发生性关系的，可以认定为卖淫、嫖娼，但是，在处理时，应从轻处罚或者免予处罚。

（三）卖淫、嫖娼人员

一般来说，卖淫者为女性，嫖娼者为男性，但从本文对卖淫、嫖娼的定义可以看出，在认定卖淫行为或嫖娼行为时并需要不考虑其性别因素，卖淫者也可以是男性，嫖娼者也可以是女性，只要双方发生的性关系是建立在营利与给付利益的基础上，就是卖淫、嫖娼行为。

卖淫、嫖娼人员必须是年满14周岁、具有责任能力的人。首先，不满14周岁的人不能成为卖淫、嫖娼的主体。“嫖娼者”与不满14周岁的幼女发生性关系，如果“嫖娼者”明知对方是或可能是幼女而与之发生性关系，则涉嫌嫖宿幼女罪，而非嫖娼行为；如果女方谎报年龄，其外表也不像幼女，“嫖娼者”又不具备知道女方年龄的条件，则对“嫖娼者”的行为可以认定为嫖娼行为，但不论哪种情况，女方若不满14周岁，不受追究法律责任，不是卖淫人员。如果发生性关系双方中的男性不满14周岁，该男性同样不能认定为嫖娼或卖淫人员，但对方是14周岁以上的，可以认定为卖淫或嫖娼人员。

（四）认定卖淫、嫖娼的证据

认定卖淫、嫖娼行为必须重证据。

目前，我国在查处治安案件所涉及的法律、法规中，没有明确规定“仅有嫌疑人的供述，没有其他证据的，不能作为定案的依据”。现有“查处治安案件”的教材或著述中，关于治安案件证据部分，一般都采纳了刑事诉讼中对证据的要求，即“客观性、相关性、合法性”。我国《刑事诉讼法》第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”笔者认为，查处治安案件，也应确立“不轻信口供，仅有嫌疑人供述不能认定治安案件”的原则。因而，在查处卖淫、嫖娼案件中，仅有卖淫、嫖娼人员的供述，而无其他证据的，不能认定卖淫、嫖娼行为。

认定卖淫嫖娼行为，除了嫌疑人的供述外，公安民警还应调查的其他证据，如：民警当场抓获时民警的证言；或者现场的有关物证或书证；或者能够证明卖淫嫖娼的视听资料；或者介绍或容留人的证言；或者其他人证、物证等。

如果嫌疑人不承认卖淫嫖娼，但公安机关有充分证据证明的，可以认定卖淫嫖娼行为。

认定卖淫嫖娼行为时，常有一种情况困扰着公安民警，就是行为人自称是恋爱关系，是朋友，并一口咬定双方没有金钱交易，公安民警“明明知道”他们是在卖淫嫖娼，但苦于没有其他证据，因而非常恼火，甚至不惜使用刑讯逼供的违法手段获取口供。其实要证明双方是否是恋爱、朋友关系也不太难，只需将双方分别进行讯问、查证，询问对方基本情况，两人认识的时间、场所、事由等即可，如果双方有感情基础，双方会对对方的姓名、年龄、职业、住址等情况比较清楚，双方甚至有可能是同事、同学、邻居等；而卖淫嫖娼人员一般并不了解对方的姓名、年龄、职业、住址等情况，或者了解的情况不属实，这样即可排除所谓的有感情基础。但是，即便分开讯问，公安民警仍有可能获取不到对嫌疑人不利的口供，这时，民警应认真地思考一个问题：就是自已“明明知道他们是在卖淫嫖娼”，不过是民警自己主观上的判断，并不必然就是事实。由于法律并不追究属于道德范畴的婚外性行为、婚前性行为，因此公安机关除非有证据证明双方的行为不是以感情为基础，而是基于金钱和性的交易，才能认定卖淫、嫖娼行为；否则，只能放人。

或以金钱利益为手段和他人发生性关系的行为。认定的关键在于盈利，此利益不一定是现金，也有可能是能用金钱衡量价值的物品。目的不能用金钱衡量的，卖淫嫖娼行为不属于违法。另一个认定条件是特定器官的接触，接触手段有很多种。对于犯罪者的认定，不考虑其性别，只考虑其年龄。年龄不满一定条件的，可能以其他罪行论处。公安机关需要有证据证明犯罪行为属实，才能进行抓捕。

我国法律规定嫖娼是怎么处罚的？

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的第六十六条规定：卖淫、嫖娼，处10日以上、15日以下拘留，并处5000元以下的罚款；如果情节较轻，处5日以下拘留，或500元以下罚款。如果是在公共场所拉客招嫖，处5日以下拘留，或500元以下罚款。另外，第七十四条规定：旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处吸毒、赌博、卖淫、嫖娼活动的时候，如果为犯罪人通风报信，处10日以上、15日以下拘留。

涉嫌组织卖淫罪的，依法予以刑事处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款规定，组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事卖淫的行为。同时，本法还规定，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为。

犯本罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，有下列情形之一，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）组织他人卖淫，情节严重的；

（二）强迫不满十四周岁的女卖淫的；

（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；

（四）强奸后迫使卖淫的；

（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的；

情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

嫖娼行为对社会的安全稳定造成了一定的影响，但由于在违法行为的定性上是不构成犯罪的，所以需要按照法律上规定的标准来进行合法的处理，具体情况下可以结合实际来进行合法的办理，避免法律适用错误的情况发生。