近年来，与劳务派遣和商业秘密保护（特别是其中竞业禁止内容）有关的劳动争议纠纷频繁发生，缺乏法律规范是其主要原因。《劳动合同法》第一次以全国立法的形式对竞业禁止进行了规范，并使劳务派遣有了明确“说法”。但是，在两者交汇的地方，比如劳务派遣员工的保密协议如何签订等方面仍然有值得深入探讨的内容，需要厘清概念，明确要求。

本期《管理锦囊》请来本报法律事务中心特邀律师马国华、易才集团市场总监与人力资源研发中心主任翟继满参加讨论，为读者解惑答疑。

应当签订保密协议

《劳动合同法》规定，在采取劳务（雇员）派遣用工方式的企业中，员工与劳务（雇员）派遣机构签订《劳动合同》。此项规定在最大限度地净化了企业用工的管理职能，减轻了企业的工作负担，使企业能够集中精力参与市场竞争的同时，也使员工的合法权益更加有保障。由于有了劳动合同的保护和约束，员工将更加努力地为用工单位工作。同时，作为劳动合同的附随义务，遵守保密协议也成为职工的义务，也就是说，是否签订保密协议不影响职工履行保密义务。但是，就明确双方的权利义务关系来说，应该签订保密协议。

保密协议具有三方性

根据《反不正当竞争法》的规定，商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施保护的技术信息和经营信息。受法律保护的技术信息和经营信息必须具备4个条件：不为公众所知，即秘密性；具有经济价值；具有实用价值；采取了保密措施。

从国内外大量的司法实践看，目前商业秘密纠纷最主要表现为雇员带走雇主（单位）的商业秘密，然后与后者展开不正当竞争。其表现形式多种多样：有些人员在流动过程中将原单位的技术秘密或业务关系带走，或另谋高就或转让给原单位的竞争对手；有些人员通过泄露原单位商业秘密的方式，谋取不正当利益等等。

因此，商业秘密存在于实际用人单位，用人单位应该制定专门的保密规则，明确商业秘密的范围，采取相应的保密措施，明确保密主体、保密义务及相应责任。保密协议应该由实际的用人单位与劳动者签订。同时，在用人单位与派遣单位的协议中，保密协议也应该作为派遣单位与职工约定并要求职工遵守的条款，即实际用人单位的保密规则。

签订保密协议要选准“对象”

当然，是否与员工签订保密协议，与哪个员工签订保密协议，要看该员工是否有可能接触到商业秘密，而不取决于是什么样的用工方式。对于可能知晓用工单位商业秘密的被派遣者，派遣单位可以要求与其签订保密协议，约定保守用工单位的商业秘密。而对其他人员一般不予适用。

违约责任约定要清晰

应该力图做到派遣公司与用人单位以及劳动者三方都具有按照劳动合同法追究违约责任的权利。

因为用工单位与被派遣劳动者之间不存在劳动关系，二者之间签订的协议要么作为派遣单位同被派遣者之间劳动合同、保密协议的附件，要么被视为民事合同关系。因此，用人单位在签订派遣合同时要准确把握派遣合同的“责权明晰”，明确规定派遣单位签订劳动合同的义务，劳动纠纷如何处理等。同时，双方应当明确约定违约责任，用工企业在派遣合同中应明确规定一旦职工或者派遣公司违约应承担损失，并且用工单位有权解约。如果用工企业在实际使用派遣员工时发生纠纷导致仲裁诉讼，可以由劳务派遣公司代替其承担可能面临的风险。

派遣员工不论是提起劳动争议仲裁还是起诉到法院，仲裁部门或法院一般把劳务派遣企业作为被告，但实际用人单位毕竟是使用者一方，与劳务派遣企业和派遣员工必然发生联系，由于派遣员工是和派遣企业建立劳动关系，因此一旦发生仲裁诉讼，应当由派遣企业作为仲裁诉讼当事人参与，用工企业可以成为共同被告。这个规定增加了用工企业劳动争议的风险。用工企业应当与派遣公司约定，如果因为派遣公司的过失引起劳动争议并造成用工企业损失的，派遣公司应当赔偿用工企业的损失。

不同法律保护范围不同

不同法律对商业秘密的保护范围不同。《反不正当竞争法》的保护面宽，这主要体现在3个方面：首先是《反不正当竞争法》对侵害主体的资格没有限制，所有知晓商业秘密并违反约定或者规定的劳动者，都可以构成侵害商业秘密。《公司法》规定的侵害主体为董事、高级管理人员。《刑法》则规定的是国有公司、企业的董事、经理。其次是《反不正当竞争法》既保护非专利技术，也保护经营信息。而《公司法》和《刑法》则主要保护商业机会，商业机会包括经营信息，但不包括非专利技术。最后是《反不正当竞争法》不仅规范劳动者工作期间的保守商业秘密行为，而且规范劳动者离职后的保守商业秘密行为。而《公司法》和《刑法》只是规范劳动者任职期间的保守商业秘密的行为。

补偿金支付应明确约定

最能体现保密义务及责任的是竞业禁止条款，而其补偿金支付的约定也最具争议性。竞业限制补偿金的支付，应该在三方协议中作出明确的约定。因为被派遣职工与派遣单位之间是劳动关系，所以，竞业限制补偿金应该由派遣公司支付。同时，派遣单位应该与用人单位协商约定，如果用人单位有竞业禁止需求的，应该支付给派遣单位相关费用。或者两者直接约定，用人单位有竞业限制要求的，费用由其自身承担。

在商业秘密保护制度的设计方面，除了要保证保密内容的合法性以外，还应该注意将事前的机密保护和防范与事发后的处理方法结合起来，建立严密的商业秘密制度保护机制。