目前，关于我国商标法第三次修改的工作正在进行中。根据最新的修订稿来看，新修改的商标法较之现行的商标法，其中许多地方是值得肯定的。例如在总则中增加了诚实信用原则的有关内容，用以指导商标注册制度和使用行为建立在诚实经营、公平竞争、尊重在先权利的基础之上。同时，修订稿为诚实信用原则设立了落实条款，在商标注册的申请一章规定了制止违背诚实信用原则的注册行为。又如，简化和完善商标确权程序，取消商标异议复审程序，异议改由商标评审委员会直接审理，同时对异议申请人资格进行限定，规定只有在先权利人和利害关系人可以依据相对理由提出异议。笔者认为，上述修改体现了商标注册保护制度公平原则和效率原则的统一，在很大程度上反映了立法机关对现实中一些问题的关注及解决思路。

此外，关于此次商标法修改，笔者也有一些自己的见解及观点，特在此略作表述，并希望能与大家进行进一步的讨论。

关于商标法立法宗旨确立的问题

立法宗旨是一部法律在制定、对其作出相应法律解释以及适用时都需面临的问题，即：立法者制定法律规范要发挥什么作用，调整哪些生活事实，怎样调整，根据什么原则来调整。商标法调整的应是商标注册与商标使用的关系，由此而形成的商标法律关系的主体则商标权人和消费者，其根本宗旨则是维护和促进市场公平竞争。而市场公平竞争秩序的建立则要求商标权人的权利受到保护，消费者的利益得到维护，因此，商标法的直接目的应是保护商标权、维护消费者利益。鉴于此，笔者建议在进行商标法第三次修改时，可将现行商标法第一条中的加强商标管理之规定，改为维护市场公平竞争，保护商标权人的权利、维护消费者利益，并将此确定为商标法立法宗旨。

明确混淆可能性为商标侵权的认定标准

笔者认为，商标法的基本职能是通过制止混淆达到保护商标权、维护消费者利益，促进公平竞争，这一职能不应受意识形态、社会政治、经济、文化等条件的影响，亦是世界各国商标法所确立的最基本的价值功能。但就目前来看，各国在何谓混淆、如何判断混淆可能性等问题上采取了不同的模式。归结起来，大致有三种：其一，直接规定商品类似并且商标近似即构成商标侵权，不涉及混淆可能性。中国、日本等国商标法采用的就是这种模式。其二，既规定可能导致混淆的行为构成侵权，又列举在相同性或近似性商品和服务上使用近似性标识的行为，可能构成侵权。德国、法国的商标法，欧盟商标条例、《与贸易有关的知识产权协议》均采取了这种模式。其三，仅规定可能导致混淆的行为属于侵害商标权。美国商标法是这种模式的代表。其第四十三条即规定，任何人在商业中将任何文字、术语、名称、符号或图案，或上述任何组合容易引起混淆，或引起误导，或引起欺骗的行为，构成对商标权的侵害。

综而观之，尽管可能导致混淆即构成商标侵权在商标理论上具有确定无疑的地位，尽管我国商标法第五十二条在立法本意上包含了混淆可能性条件，但是由于该条规定在类似商品上使用近似的商标属于侵权行为，而未提及混淆。因此，在法律解释和法律适用中必然出现这样一种现象：直接将商标近似与商品类似作为认定侵权行为的主要标准，而为了使这一标准更加客观化具有可操作性，在解释商标近似、商品类似时，又将容易造成混淆作为相似性的判断要素，使得混淆可能性与相似性在因果条件上前后循环，逻辑混乱，这不仅使商标理论陷入难以自圆其说自相矛盾的境遇，也给实际工作部门的执法和法律适用造成困惑而导致误判错判。

笔者认为，混淆可能性与相似性之间的正确关系应当是：商标及商品的相似性是判断混淆可能性的一个重要因素，但不是充分必要条件。商标侵权的认定标准为混淆可能性，商品和商标的近似度只是参考因素之一，不是决定因素更不能作为认定的标准。无论从逻辑关系还是生活现实来说，商标近似未必一定造成混淆，混淆也并非由近似所决定。例如，一个享有很高知名度的商标，被使用在并无竞争关系的商品上，完全有可能导致消费者对两种商品或服务来源的混淆，故可以禁止该商标的注册和使用。相反的情形也同样存在，两个商标近似且商品类似，但一方的商标使用在先并产生了一定的影响，另一方的商标已经注册也无造成混淆的意图，两个商标共存于类似商品上，但它们各自有特定的市场，消费者可以轻易地区分两个商标。

此外，将商标近似、商品类似直接规定为侵权行为的标准，容易导致司法活动中的误判、错判。根据笔者的了解，在一些商标侵权纠纷案件中，审判人员主观上是想严格依照商标法及司法解释处理案件，但是简单、机械的理解和运用商标法第五十二条及有关司法解释的规定，出现的结果却是将商标近似与商品类似当作认定侵权的依据，而不考虑是否存在混淆的可能性。

基于上述理由，笔者建议商标法第五十二条应对混淆可能性作出明确地规定，具体可作如下表述：下列可能导致混淆的行为，均属于侵犯注册商标专用权。

(作者系中国政法大学知识产权研究中心教授)