一是正确认识行为人是否具备挪用公款罪的主体资格。挪用公款罪是国家工作人员实施的犯罪,如果不具有国家工作人员的身份,就不能构成挪用公款罪。在这一问题上,刑法修订前,挪用公款罪的主体包括国家工作人员、集体经济组织工作人员以及其他经手管理公共财物人员。刑法修订后,集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员不再是挪用公款的犯罪主体。如果是公司、企业或者其他单位的人员挪用本单位资金符合刑法第272条规定的应以挪用本单位资金罪定罪处罚。
二是要正确判定行为人的主观故意。挪用公款罪主观方面是出于直接故意也就是说,行为人明知是公款而故意违反财经纪律而挪用,目的在于非法取得对公款的使用权。过失不构成本罪,如行为人因工作疏忽大意,使公款被他人非法使用的,不能以挪用公款罪论处。国家工作人员因工作严重不负责任,导致公款被他人用于非法活动,造成严重后果的,可以以玩忽职守罪追究其刑事责任;
三是要正确判断行为人挪用公款是否利用职务上的便利实施的。如果行为人不是利用职务上的便利而获得公款归个人使用,不能以挪用公款罪追究刑事责任;
四是要注意区分挪用与借用公款的界限,二者的区别体现是:首先,挪用公款是行为人利用职务上的便利实施的,而借用公款是行为人与单位之间发生的民事债权债务关系;其次,挪用公款罪一般是在单位不知情的情况下实施的,单位不知道公款的去向和用途,借用是按照规定和经单位负责人同意后暂借的,具有公开性;最后,挪用公款的行为多数没有手续和借据,而借用公款一般是经过合法程序批准,有借款凭证,有的在帐面上有记载。
例如,我们在侦查南票站魏某挪用公款一案,严格把握刑法384条的实质要件,注意区别挪用与借用公款的关系的界限,经过初查去伪存真,用挪用公款四个构成要件,逐条分析、研究、认定魏某挪用公款事实清楚,证据确实、充分。
司法实践中转包的认定
转包在建设工程实务中及司法实践中的表现是形形色色的,因此要在司法实践中认定转包首先要具备一定的建设工程实务经验。
例如,建设工程实务中经常出现承包人(总包方)将某建筑工程公司编入承包人(总包方)项目经理部下的土方一队、隧道一队等,承包人(总包方)与该某建筑工程公司签订工程承包合同,将其承包的全部建设工程任务转交给某建筑工程公司来施工,该行为属于转包还是内部承包呢
根据笔者代理建设工程案件及在建筑企业从业的经验,这种情况通常属于转包行为,其理由是:被编入项目经理部下的土方一队、隧道一队的施工队伍隶属于工程总承包人之外的其他建筑公司,虽然在表面上以总承包人的项目经理部的土方一队、隧道一队的名义施工,但实际上土方一队、隧道一队的编制并不属于承包人(总包方),也未在工商登记中登记到承包人(总包方)的名下,也就是说,法律上并未成为承包人(总包方)的内部机构,实践中经常表现为,还要看土方一队、隧道一队的负责人即项目经理并未注册在承包人(总包方)的名下。即本质上还是两个独立法人之间形成的工程转包关系而不属于内部承包的关系。
既然转包是转包人不履行合同义务,那么在建设工程实务中就往往表现为,转包人在承接建设工程后并不成立项目部,也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。因此要认定是否存在转包,可以从以下几个方面进行核实:
(1)核实承包合同的主体是否实际上已变更;
(2)检查现场管理人员的隶属关系,与申报质量监督时是否一致;
(3)核查承包人行为(包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等)的落实情况;
(4)核查承包人管理人员的实际到位情况;
(5)在由承包人供应材料时,核查工程项目的原材料是否由承包人供应;
(6)核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为承包人所有。
如果,核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包以外的第三人,承包人也没有为工程项目成立项目部,也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导,施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人,则基本可以认定为承包人的行为转包。
当然,要在司法实践中认定转包行为,除了具备一定的建设工程实务经验外,关键的还是要看所发生的行为是否具备转包的构成要件及是否符合转包的法律特征。
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工程转包是指承包人在承包工程后,又将其承包的工程建设任务转让给第三人,转让人退出现承包关系,受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。 需要注意的是,工程转包是不合法的,可能会带来工程质量、安全、管理等方面的风险,因此建议遵守相关法律法规,不... 更多>
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在司法实践中,有以下几个问题需要我们注意陕西在线咨询 2022-10-25人民法院对金融资产管理公司申请财产保全的,如金融资产管理公司与债务人之间债权债务关系明确,可以不要求金融资产管理公司提供担保。如果被保全的财物为生产资料的,应责令申请人提供担保。申请诉前停止侵犯专利权、注册商标专用权行为时,当事人提供保证、抵押等形式的担保合理、有效的,人民法院应当准予。中华人民共和国民事诉讼法