[案情]
原告凌某某与被告凌某不当得利纠纷一案,经一审法院审理作出判决后,原告不服提出上诉。本案在二审诉讼中,被告凌某死亡。
[争议]
第一种意见认为,该案应发回一审法院重审。第二种意见认为,该案应由二审法院继续审理。
第一种意见的理由为:因该案存在追加被告的遗产继承人参加诉讼的情形,应依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项的规定,撤销原判,发回原审人民法院重审。如果二审继续审理,所作出的判决属终审判决,当事人如果不服,不能提出上诉,不好救济。
第二种意见的理由为:该案已经进入二审程序,进入二审程序后,被上诉人凌某死亡,不属《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项发回原审人民法院重审的情形,不应撤销原判,发回原审法院重审。二审法院应查明情况后,依照《民事诉讼法》第一百四十九条第一款第(一)项的规定中止诉讼,或依照《民事诉讼法》第一百五十条第一款第(一)项的规定终结诉讼。
[评析]笔者同意第二种意见,理由如下:
一、第一种意见适用《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项的规定,撤销原判,发回原审人民法院重审,存在适用法律不当问题。《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项规定:原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判,发回原审人民法院重审。本案一审判决不存在遗漏当事人的情形,也不存在或者违法缺席判决等严重违反法定程序的情形。因此,本案不能依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项的规定,撤销原判,发回原审人民法院重审。
二、本案应由二审法院查明情况后继续审理。本案被告凌某是在进入二审程序成为被上诉人后死亡的,二审法院应在查清被上诉人是否有继承人、继承人是否参加诉讼等情况后,依照《民事诉讼法》第一百四十九条第一款第(一)项的规定中止诉讼,或依照《民事诉讼法》第一百五十条第一款第(一)项的规定终结诉讼。如果查明被上诉人凌某有继承人,先中止诉讼,如果凌某的继承人表明要参加诉讼,则恢复诉讼,继续审理;如果凌某的继承人表明不参加诉讼,则终结诉讼;如果查明凌某无继承人,则终结诉讼。
三、二审法院作出的判决,如果当事人不服,可以依法申请再审进行救济。
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