工伤认定是劳动行政部门对劳动者在工作中所受到的伤害进行工伤确认的程序，但是有时会出现用人单位是不合法的，那么工伤认定怎么办呢？

非法用工单位主要是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤消登记、备案的单位。这些单位的职工在受到事故伤害后，其本人或亲属要求工伤认定、工伤待遇赔偿时，往往因工伤职工与用人单位的劳动关系不好确定而得不到及时赔偿。究其原因，还是因为有些劳动仲裁部门或法院在受理该争议时，对《工伤保险条例》第六十三条的理解有偏差。劳动保障行政部门在进行工伤认定时认为，非法用人单位无用工主体资格，与职工之间的关系不是法律意义上的劳动关系。按照第六十三条规定,不需进行工伤认定,直接由劳动保障行政部门或劳动争议仲裁部门处理。而劳动争议仲裁委员会则认为:应先进行工伤认定及劳动能力鉴定,而后就赔偿数额发生争议的,才能按照处理劳动争议的有关规定处理。

笔者认为以上仲裁部门的观点是正确的。也就是说，非法用工造成伤害的职工或直系亲属申请工伤认定,劳动保障行政部门应该受理，并根据《工伤保险条例》、《工伤认定办法》等相关规定作出是不是工伤的认定结论。比如，江苏省劳动保障厅于2005年3月下发的文件《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》（苏劳社医[2005]6号）中，对非法用工单位发生的工伤如何处理就有这样表述：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤消登记、备案的单位职工受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，不作为工伤认定的对象。但劳动保障行政部门应依申请判定其是否符合《条例》第十四条、第十五条、第十六条规定的情形。”这里，江苏省就对非法用工单位职工造成的伤害如何进行工伤认定进行了规范，要求工伤认定部门要作出是否符合《条例》有关规定的工伤“情形”。

《工伤保险条例》第六十三条第一款规定,非法用工单位的职工受到伤害的,“由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。”这就说明了《条例》的立法本意已经把非法用工造成的伤害纳入工伤保险法规的范畴,只不过是非法用工单位往往不参加工伤保险，由此造成职工伤害的赔偿应由非法用工单位来负责罢了。第二款又进一步明确,非法用工造成伤害的职工或直系亲属,“就赔偿数额与单位发生争议的……按照处理劳动争议的有关规定处理。”这里应该理解为“就赔偿数额发生争议”才按照处理劳动争议的有关规定处理,而不是可以不走工伤认定这个程序,就直接按劳动争议处理。

劳动争议仲裁部门在处理非法用工单位职工工伤保险争议时，可以依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》实施一次性赔偿。其赔偿标准是依据工伤职工进行劳动能力鉴定后的等级大小及其他已发生的相关费用来计算。所以,申请赔偿的当事人应提供劳动能力鉴定结论。而《条例》第二十三条规定,单位或职工申请劳动能力鉴定时,要“提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”劳动部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定:“一次性赔偿数额应当在受到事故伤害或患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。”从以上规定中不难看出，没有进行工伤认定决定,就不能申请劳动能力鉴定,而没有劳动能力鉴定结论,仲裁部门就无法调解或裁决当事人的赔偿数额。所以，非法用工造成伤害后，还是要进行工伤认定。