公司型*金，以美国的共同基金为代表，就目前的趋势而言，采用公司型*金已逐渐成为证券投资基金业的主潮流。然而迄今为止，我国公司型*金的实践经验几乎是空白，现行的《证券投资基金法》对公司型*金基本未作规定，仅在第102条为日后公司型证券投资基金的立法埋下伏笔23.契约型*金在组织制度上存在着明显缺陷，因此，90年代以后，英国、日本及其他实行契约型模式的国家和地区纷纷加大设立公司型*金的力度，并采取各种措施引入公司型*金的某些机制来改造已有的契约型*金。从此，公司型*金成为世界各国(和地区)基金组织模式的主要发展趋势。

从组织体系上说，公司型*金与契约型*金的最直接区别在于，在公司型*金中存在一个代表并维护基金持有人权益的有形机构-**公司，而在契约型*金中没有这个机构。正如上文所述，在契约型*金中，无论怎样安排财产委托关系，都无法最终克服其固有的弊病，即契约型*金以信托契约作为根本的法律依据，以无形方式存在，并非独立的法人，也无任何常设机构，是一个松散的组织，而且基金持有人过于分散，基金持有人相对于基金管理人或基金托管人，很难形成足够的制约作用。而与之恰恰相反，在公司型*金中，由广大分散投资者发起组成公司法人-**公司，由该公司法人代表投资者利益。投资者购买的不再是基金单位而是基金股份，广大中小投资者也由分散于市场之中几近可以忽略的个体变为公司的股东，由统一的公司法人代替分散的中小投资者主张权利。所以，**公司的存在使公司型*金的组织体系与契约型*金有了根本性区别，而公司型*金正是通过基金本身的公司化设置有效避免了契约型*金持有人、托管人对管理人监督控制不力的缺陷。另外，对于我国这个没有信托传统及发展土壤的大陆法国家来说24，公司型*金在法律关系上比契约型*金更加易于理解，结构上也稍微简洁些，而契约型*金的基础法律关系尚不甚清晰。

综上所述，考虑到顺应世界上投资基金的发展潮流及其具有的强大优势，我国证券投资基金立法亟待采取兼收并蓄的做法，在保留契约型*金的前提下对公司型*金形式做出规定，并创造条件大力发展公司型证券投资基金，以进一步解决我国目前甚为严重的基金管理人道德风险问题。

(二)公司型*金的基本架构及其运作对于遏制基金管理人道德风险的优势分析

1、公司型*金的基本架构及其运作

美国的证券投资基金是以投资公司的形态出现的，其基金实际操作涉及的当事人包括投资公司、投资人(股东)、保管银行、投资顾问公司、承销公司等。投资公司委托承销公司以发行股票的方式销售基金，筹集的资金成为投资公司的法人资本，投资人相应成为投资公司的股东。投资公司主要负责投资方向的市场选择和行业选择分析，确定基金筹集、运用、分配等管理措施，负责投资顾问的选任等。投资公司设董事会负责基金的大政方针，投资顾问公司管理并具体操作，且投资公司与投资顾问是相互独立的，保管机构(银行)只负责基金资产的保管和处分，如发现基金运作有异常行为则发出必要的警示。如上所述，公司型*金法律关系的主体主要包括基金持有人(美国为投资公司的股东及投资人)、**公司(美国称为“投资公司”)、基金保管人(美国称为“保管银行”)、基金管理人(美国称为“投资顾问公司”)。

2、公司型*金对于遏制我国基金管理人道德风险的优势分析

如上所述，公司型*金相对于契约型*金具有明显的优势，最根本的优势就在于公司型*金中存在一个代表并维护基金持有人权益的有形机构-**公司，可以对基金管理人形成最为有效的控制和监督，具体而言：

其一，**公司是公司型*金法律关系中的核心，有利于对基金管理人的监管。公司型*金设有独立的**公司董事会，**公司董事会是广大股东利益的代表者，具有公司重大事项的决策权，能够对基金管理人是否尽职进行有效的评价和监督，特别是独立董事制度的实施对保护基金持有人的利益起了重大作用。基金的各项具体运作事务主要由**公司委托其他公司完成：基金的投资运作和日常行政管理主要通过信托机制委托给投资管理人，基金资产的保管和财务监督主要通过信托关系委托给商业银行等基金托管人负责，基金证券的销售委托给证券承销商，基金证券的日常买卖及申购与赎回委托给过户代理人，等等。所有这些业务委托，均由**公司董事会与各方实体签订契约。

其二，公司型*金各方当事人间的关系有利于对基金管理人进行监管。首先，**公司只设立一个董事会，其中董事会中绝大多数成员都是独立董事，且投资基金的营运与管理中心是**公司的董事会，而作为基金管理人的投资顾问公司仅处于辅助地位。**公司将其经营管理的职责分离给基金管理人投资顾问公司，由其进行与经营运作有关的业务。**公司作为基金的营运及管理中心，在法律上是基金持有人利益的代表者，众多的独立董事则承担了具体的守护股东(基金持有人)利益的职责。**公司可以直接约束基金管理人和基金托管人的行为，一旦发现基金管理人或基金托管人侵害基金持有人及**公司的利益，**公司可随时予以更换。其次，**公司又通过基金托管人约束基金管理人的运作行为，而且，托管人由**公司董事会任免，不再受到基金管理人的控制，从而保证了托管人对基金管理人监督的独立性、客观性和公正性。上述这种公司型的基金结构十分有利于对已处于辅助地位的基金管理人予以有效的监管，这与我国的契约型*金结构中的基金管理人的超强势地位引发的无力监管状况形成鲜明的对照。

其三，公司型*金产权清晰有利于对基金管理人进行监管。公司型*金的投资者是公司的股东，他们有权对公司的重大决策通过投票权发表意见，并以股息方式获取收益，发挥以手投票和以脚投票的协同效应。而且，投资者可以对**公司的经营运作产生影响，并且在基金管理人或托管人侵害其股东权益时，当**公司怠于追究时，投资者可以绕过**公司直接向法院提起股东派生诉讼，保护自己的权益。

其四，公司型*金的设立及其资金委托方式有利于对基金管理人的监管。首先，从基金设立来看，在公司型*金中，基金发起人负责发起设立基金，销售基金证券，募集基金资金，在基金资金募集成功以后，组织召开基金持有人大会，议决《基金章程》等重要文件，选举基金董事会成员，设立**公司。作为基金基础文件的基金章程及代表基金持有人利益的董事会成员均由基金持有人大会决议通过，基金管理人、基金托管人对此无发言权。

其次，从基金资金的委托来看，在公司型*金中，基金设立后，**公司代表全体基金持有人通过竞争性的筛选机制，主要是竞投标方式来分别选择基金管理人和基金托管人，**公司分别与中标的基金管理人和基金托管人签署“基金契约书”和“基金托管契约书”。因此，在基金资金的委托过程中，**公司占据主导地位，而**公司是基金持有人的代表，这就意味着基金持有人占据主导地位。但在我国的契约型*金中，基金发起设立的种种事务往往属于与基金管理公司混同或对基金管理公司具有控股地位的发起人的事务，或者直接就是基金管理公司的事务，而且基金资金的委托过程也几乎仅仅只是表面文章，既无竞争性的筛选机制，基金管理公司又在其中占据了绝对的支配地位，根本无法起到对基金管理人的制约作用。

一、私募基金托管人和委托人的关系

私募基金托管人和委托人无关，基金托管人不是委托人。

基金托管人：依据“管理与保管分开”的原则对基金管理人进行监督和保管基金资产的机构，在我国通常由取得托管资格的商业银行担任。

基金管理人：基金管理人指负责管理和运作基金资产的机构，证券投资基金的管理人由基金管理公司担任。

基金投资人，即基金单位或受益凭证的持有人，所以投资人又是受益人和委托人和持有人。

基金持有人可以是自然人，也可以是法人。基金持有人的权利包括：本金受偿权、收益分配权、剩余财产分配权及参与持有人大会表决等。

《基金公司管理办法》第十二条规定：

基金管理人由依法设立的基金管理公司担任。

担任基金管理人，应当经国务院证券监督管理机构核准。

《基金公司管理办法》第十三条规定：

设立基金管理公司，应当具备下列条件，并经国务院证券监督管理机构批准：

（一）有符合本法和《中华人民共和国公司法》规定的章程；

（二）注册资本不低于一亿元人民币，且必须为实缴货币资本；

（三）主要股东具有从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的较好的经营业绩和良好的社会信誉，最近三年没有违法记录，注册资本不低于三亿元人民币；

（四）取得基金从业资格的人员达到法定人数；

（五）有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施；

（六）有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度；

（七）法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件