案情

2010年1月1日，河南省＊＊县润丰矿业有限公司（以下简称＊＊公司）驻七里坪矿区第三工程项目部与洛阳市＊＊矿业有限公司（以下简称＊＊公司）签订了采掘施工合同，由吴＊录代表＊＊公司在＊＊公司七里坪金矿干沟860坑口进行探矿、掘进、采矿施工。采矿、掘进工程及其所有附属工程等费用由吴＊录承担，矿方根据供矿量和所供矿石品位给吴＊录进行费用结算，矿石归矿方所有，不允许吴＊录私自处分或运下山。施工后，双方一直未结算，吴＊录等人继续垫资施工。10月23日，吴＊录同张＊民签订协议，由张＊民投资继续在860坑口采矿。协议约定供矿（矿石交矿上）除采矿费外吴＊录和张＊民五五分成；运矿（指偷运高品位矿石下山自己冶炼）吴＊录不承担费用，吴＊录和张＊民按二五、七五分成。后张＊民等人指使工人平时将采掘的高品位矿石另外存放。11月22日，吴＊录同张＊民等人将矿石偷运出矿区时被公安查扣，矿石重量14．092吨，经洛宁县价格认证中心评估价值95671元。

裁判结果

河南省洛宁县人民法院经审理认为，被告人吴＊录伙同他人以采掘协议为手段秘密窃取＊＊公司的金矿矿石，数额巨大，其行为构成盗窃罪。被告人吴＊录犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元。

一审宣判后，被告人吴＊录提起上诉。

河南省洛阳市中级人民法院经审理认为，吴＊录系在＊＊公司从事劳务的人员，利用其在公司从事开采、看管金矿石的职务之便，与他人结伙采取秘密手段窃取公司财物，数额较大，其行为构成职务侵占罪。遂依法判决：撤销原判；吴＊录犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

评析

1．本案的被告人符合职务犯罪主体要件的要求

职务侵占罪的主体是“公司、企业或者其他单位人员”，在界定范围时应从实质意义上进行判断。司法实务中，构成本罪的主体，不要求行为人必须是单位的正式员工，或与单位存在长期、稳定的人事关系。本罪的主体也可以是受临时委派或授权从事服务性工作的劳务人员，利用其合法持有、保管、使用本单位财物的便利，侵占本单位数额较大的财物者。行为人只要在单位负责或者经手一定的事项，接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护，并与单位形成事实劳动关系的人员，均应当认定其属于“公司、企业或者其他单位的人员”的范畴。

本案中，被告人没有矿山施工的资质，借用＊＊公司的资质代表与＊＊公司签订了采掘施工合同，在＊＊公司的金矿坑口进行探矿、掘进、采矿施工。根据合同的要求，被告人接受＊＊公司的管理，从事＊＊公司指定的工作，并根据其提供的劳务量获取劳动报酬，双方形成事实的劳动关系，可以认为其属于＊＊公司单位人员的范畴，属于职务侵占罪的适格主体。

2．被告人的行为符合职务侵占罪客观要件的要求

本案中，被告人借用＊＊公司的资质代表与＊＊公司签订了采掘施工合同。根据合同，被告人取得了在＊＊公司从事探矿、掘进、开采金矿石的资格，合法地临时性占有、保管该公司的矿产。根据刑法理论，在非法占有他人财物前，已经持有他人财产，是侵占类型犯罪的定型性，也是区别盗窃罪与职务侵占罪的关键。被告人在偷盗矿石之前已经合法保管该矿石，其行为侵害的对象为特定的财产，而盗窃罪的犯罪对象具有不特定性，因此其行为不构成盗窃罪，应属于侵占类犯罪。同时，被告人利用其保管矿石的便利实施窃取的行为，属于职务侵占罪中的“利用职务便利”把本单位的财物非法占为己有的行为。职务侵占罪中的利用职务便利，是指行为人利用主管、管理、运输、经营、经手本单位财务之职的便利条件，必须直接基于行为人的职责而产生，这是刑法对特定主体实施侵犯财产犯罪行为进行单独评价的基本依据。所谓经手，应是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利。职务侵占罪中的利用“职务上的便利”，这里的职务不仅包括经营、管理活动，同时还包括劳务活动。被告人作为在＊＊公司从事劳务的人员，以非法占有为目的，利用在公司从事开采、看管金矿石的职务之便，与他人结伙采取秘密的手段把公司的金矿石窃取，属于利用职务便利把本单位财物非法占为己有，符合职务侵占罪的客观方面的要件。其行为不仅侵犯了＊＊公司的财产权，同时也破坏了信赖利益，符合职务侵占的客体要件。

相关法律知识：

职务侵占罪（刑法第270条），是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

《刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第一百八十三条第一款保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。