一方面,现行有关规定没有彻底地诠释何为量刑明显不当。笔者发现,仅《意见》中提到量刑明显不当的即有4处,虽然根据《意见》的规定,量刑错误,是指重罪轻判或者轻罪重判,量刑明显不当,其主要包括:未认定有法定量刑情节而超出法定刑幅度量刑:认定法定量刑情节错误,导致未在法定刑幅度内量刑或者量刑明显不当:适用主刑刑种错误;应当判处死刑立即执行而未判决,或者不应当判处死刑立即执行而判处;应当并处附加刑而没有并处。或者不应当并处附加刑而并处;不具备法定的缓刑或免予刑事处分条件。而错误适用缓刑或判处免予刑事处分。该规定将量刑明显不当解释为主要包括六种情形,但却将第二种情形表述为:认定法定量刑情节错误,导致未在法定刑幅度内量刑或者量刑明显不当,用明显不当解释何为明显不当,显然是不符合逻辑的,上位概念与下位概念同一、大概念与小概念同一、综述层次与分述层次同一,导致的结果是究竟何为明显不当仍未得完整诠释。
另一方面,规定不具体,缺乏操作性。在众多相关规定中,涵盖了诸如量刑基本适当、量刑不当、量刑畸轻畸重等与明显不当的相关概念,以及确有错误、罪刑不相适应、量刑偏轻、适当从轻等相关概念,但所有概念都没有将明显、畸、较、偏、基本等程度副词量化,导致无法清晰区分何种情形为基本适当、何种为不当、何种为明显不当、何种为畸轻畸重、何种又为偏轻偏重。现行法律法规中存在的部分幅度性量刑的规定不可避免的导致司法有一定自由裁量和主观判断的成分在内,而自由裁量和主观判断只有在相对圈定的范围内或者依据相对统一和明确的标准,才能确保同罪同罚与适法平等。
我国现行法律法规对破产财产的具体规定
我国现行法律法规对破产财产的具体规定,除了《中华人民共和国企业破产法(试行)》第二十八条、第三十五条规定外,最高人民法院《贯彻破产法意见》第六十条、第六十五条和《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(以下简称《破产规定》)的第六十四条至条七十条也进行了详细规定。通过对上述规定的归纳,破产财产的范围应包括以下内容:
(一)宣告破产时破产企业经营管理的全部财产
破产宣告时破产企业享有所有权以及国有企业被授予经营管理权的财产,均属于破产财产。这些财产大体包括四类:
(1)有形财产,如厂房、机器设备、运输工具、原材料、产成品和办公用品等;
(2)无形财产,如土地使用权、专利权、商标权、著作权、专有技术、特许权等;
(3)货币和有价证券;
(4)投资权益,如破产企业在其他公司中享有股权。
(二)破产企业在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产
依据《中华人民共和国企业破产法(试行)》第二十四条和第二十六条的规定,破产企业的清算组可以进行必要的民事活动,并有权决定继续履行破产企业未履行的合同,通过清算组的行为所取得的财产本身属法人资本增值的结果,构成法人财产的组成部分,这类财产属于破产财产。具体包括以下几种情况:(1)因破产企业的债务人的清偿和财产持有人的交还而取得的财产。这部分财产在取得以前仅仅是破产企业的帐面财产,不具有可分配性,经清偿或交还后,成为可分配的现实财产。因此,从可分配财产的角度讲,由这些原因取得的财产可以视作破产财产的新增加部分。(2)因未履行合同的继续履行而取得的财产。由于这种合同是双务合同,破产财产在接受给付时有相应的对待给付,而且这种对待给付一般是等价性质的。因而,这部分新取得的财产不是价值形态上的财产增加,而是实物形态上的财产增加。从实物形态的角度讲,这可以视作破产宣告后破产财产的收入。(3)由破产企业享有的投资权益所产生的收益,如公司股份的年终分红,在合资企业中的获得的利润分配。(4)破产财产所生的孳息,如房租、银行利息。
(5)清算期间继续营业的收益,应注意的是破产宣告后,破产企业在有利于破产债权人利益的前提下,可以进行必要的营业,由此增加的营业所得就应归入破产财产。
(6)基于其他合法原因而取得的财产,如因他人侵犯破产企业的专利权而获得的赔偿。
(三)应当由破产企业行使的其他财产权利
应当由破产企业行使的其他财产权利主要有以下几项:(1)应当由破产企业行使的物权,除上述已涉及到的所有权、经营权、使用权等外,还有矿业权、占有权、抵押权和留置权等。(2)应当由破产企业行使的合同债权,如对销售客户拖欠的货款以及因其违约行为所产生的违约金、赔偿金的请求权。(3)应当由破产企业行使的票据权利,如破产企业作为票据持票人所享有的付款请求权和追索权。(4)应当由破产企业行使的股东权。股东权是一种复合权利,主要包括收益权和表决权。(5)破产企业享有的知识产权。(6)破产企业的开办人注册资金投入不足的,应当由开办人予以补足,补足部分属于破产财产。
(7)因错误执行破产企业,执行回转后的财产应列入破产财产。
(8)破产企业依法取得代位求偿权的,依该代位求偿权享有的债权应列入破产财产。
(9)破产企业在被宣告破产时未到期的债权视为已到期的债权,并列入破产财产,但应当扣除未到期的利息。
(10)权利人放弃优先受偿权的抵押物、留置物和出质物或优先偿付被担保债权剩余的抵押物、留置物和出质物,这些财产也应并入破产财产。
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