虽然刑法中规定了虚假广告罪，但是大量的虚假广告行为却并没有受到刑事追究。4月7日本报一版文章对追究虚假广告罪法律责任的有关程序问题进行了报道，而对虚假广告罪的实体认定问题，记者进一步采访了中国政法大学刑事司法学院院长、博士生导师曲新久教授。曲新久对记者明确表示，北京欧德装饰材料有限责任公司(以下简称欧德公司)大做虚假广告的行为完全符合虚假广告罪的犯罪构成要件，理应以虚假广告罪追究其刑事责任。

■判断情节严重主要看对市场秩序扰乱的程度

《刑法》第二百二十二条规定了虚假广告罪：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传、情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。在实践中，对这一罪名不好认定的一个原因是对该法条中的情节严重有不同的认识。曲新久指出，该罪名规定于刑法第三章第八节扰乱市场秩序罪一节中，因此对该罪的社会危害性应从对市场秩序造成扰乱的程度、后果等方面来考虑。具体应该从哪些方面来认定情节严重?他认为最起码要考虑以下两点：首先应考虑广告受众的范围。对商品或者服务作虚假宣传，如果是发生在两个当事人之间，只能说是民事上的欺诈行为，但是广告所面对的受众范围则与之大不一样。受众范围越大，则造成的影响显然更坏。其次，要考虑广告虚假宣传的欺骗程度。如果欺骗性很大，则显然情节就比较严重。

具体到欧典地板虚假广告行为，曲新久认为，既然该广告在几年间一直做得这么火，那么其受众范围之广、受众受其影响之大是可以想象的。而且，广告中所宣传的德国百年品牌、产品产地等是对消费者心理有重大影响的因素，对广大消费者造成了极大误导，欺骗程度很深。有一些消费者就是冲着外国品牌、进口产品去买欧典地板的。另外，这种虚假广告行为也使同行业其他公司处于不利的位置，对其他公司来说是极不公平的。综上所述，这种虚假广告行为应该说已经严重扰乱了市场秩序。

■对违法所得数额的认定不必过于苛求

记者提出，对情节严重的上述分析弹性比较大，如果没有比较量化的标准，司法人员往往还不能准确判断是否应该立案。

曲新久认为，2001年最高人民检察院和公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《规定》)就明确了虚假广告罪的定罪标准，即虚假广告具备下列情形之一的，应当追究刑事责任：通过虚假广告取得违法所得10万元以上的;因为虚假广告给消费者造成的损失达到50万元以上的;虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传受过行政处罚两次以上，又利用虚假广告作虚假宣传的;造成人身伤残或者其他严重后果的。而欧德公司在虚假广告发布后欧典地板的销售所得显然远远超过10万元。

至于销售所得中可能既包含合法收入又有违法收入、难以分清的问题，他认为对此也不必过于苛求数字特别准确，只要估算其违法所得已远远超过10万元即可定罪。退一步讲，只要是在虚假广告做出后所销售的产品收入，就可以认定为违法所得。对于欧德公司，要查明其在这段时间内的销售收入应该说是相对比较容易的。

同时，曲新久还提出上述规定仍存在不足，即《规定》比较注重立案标准方面数额的规定，但是上述这个较低的标准却并不能充分体现虚假广告行为对市场秩序所造成扰乱的严重程度。

■遏制虚假广告泛滥的关键：执法部门须注重衔接机制

对于生活中有大量虚假广告行为却极少受到刑法制裁的现象，曲新久强调，其主要原因是有关执法部门对此没有给予足够的重视，比如行政管理部门仅仅予以行政处罚而不移送给公安部门，而公安部门往往也认为这种行为很普遍、社会危害性不够严重，怠于侦查。对于行政执法人员的行为，曲新久认为，如果其徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的而不移交，则有可能构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，要承担相应的刑事责任。

虚假广告泛滥惩治不力的一个重要因素是行政执法部门与刑事司法部门相互之间缺乏沟通和有效的交流机制。曲新久认为，前不久高检院等四部门联合公布了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》规定对涉罪案件不移送的情况，检察机关要进行监督。这将有助于行政执法与刑事司法衔接机制的完善，有利于打击包括虚假广告行为在内的各种经济犯罪。

另据3月31日《新京报》报道，发布虚假广告的杭州华夏医院被浙江省工商部门以医疗虚假广告罪向公安机关进行了移送。一旦司法机关认定其刑事责任成立，杭州华夏医院将成为中国因虚假医疗广告获罪的第一人。对于记者提供的这一消息，曲新久表示很高兴。他说，自己还没碰到过因虚假广告行为而获罪的案件。他认为，如果能够追究情节严重的虚假广告行为责任人的刑事责任，对屡禁不止的虚假广告行为所起到的警示作用将是不言而喻的。