（1）双方是否存在管理与被管理的关系。

（2）用人单位是否向劳动者支付劳动报酬。

（3）用人单位是否为劳动者提供必要的劳动条件。

一、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）

（一）第一条规定劳动关系成立需要同时具备的情形，即：

用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

（二）第二条则规定了认定存在劳动关系的参考凭证及举证责任：

用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

2、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；

3、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；

4、考勤记录；

5、其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

二、事实劳动关系的确认有以下规定：

1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。

劳动法规定的用人单位主体资格是在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位），劳动部《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》干问题的意见》第一条、第二条、第三条对用人单位的主体资格给予了明确的规定，第一条规定了个体经济组织是指一般雇工在七人以下的个体工商户，第二条规定：实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的国家机关、事业组织、社会团体，实行企业化管理的事业组织可以成为劳动法上的用工主体资格。

根据我国劳动法的规定，做为事实劳动者应为：

A、是从年满16周岁开始的。《劳动法》第十五条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。年满十六周岁的公民才具有劳动权利能力和行为能力，才能行使自己的劳动权利和承担劳动义务。它晚于公民的民事权利能力，但早于公民的行为能力。

B、由本人依法行使。

C、某些工种如井下工作、繁重体力劳动等对未成年劳动者和妇女有所限制。

2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。

当然，该规章制度必须是依法程序制定的，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

3、从事用人单位安排的有报酬的劳动。

劳动法上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。劳动法律关系特点铁电之一：主体双方的地位是平等性，劳动者为单位提供了劳动，用人单位必须支付工资报酬。否则就不成其为劳动关系，如果发生纠纷，是民法调整的范围。

第四、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

该点体现了用人单位与劳动者之间的长久合作关系，即劳动者在用人单位工作必须达到一定的期限，否则就是一般的雇佣关系。

用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。