被告人何某原系某制药厂网络管理员，2003年3月，何某在网上向台湾人吴某购得淫秽光盘26张，由吴某从台湾邮寄给何某。何某收到淫秽光盘后，将这些淫秽光盘作为母盘进行复制，共复制了771张淫秽光盘并销售至北京等地，得赃款人民币61893元。2003年4月至5月，被告人何某又让吴某分两次从台湾邮寄淫秽光盘89张，均被海关查获并扣押。2003年5月21日，海关缉私局将何某抓获。

争议焦点

对被告人何某如何定罪存在三种不同意见。

第一种意见认为，被告人何某违反海关法规，逃避海关监管，以牟利为目的，走私国家禁止进口的淫秽光盘，应当以走私淫秽物品罪追究其刑事责任。被告人何某以牟利为目的复制淫秽光盘并向国内销售，情节严重，应当以复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。故被告人何某的行为构成走私淫秽物品罪及复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，应予数罪并罚。

第二种意见认为，被告人何某虽然有走私淫秽物品的行为，但其并未通过该走私的淫秽物品以出售等形式直接牟利，其行为不构成走私淫秽物品罪，只能以复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪论处。

第三种意见认为，被告人何某以走私淫秽物品为手段，通过复制走私的淫秽物品进行贩卖牟利，根据牵连犯罪的理论，其行为构成复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，不构成走私淫秽物品罪。

评析意见

笔者同意第三种意见，理由如下：

1.本案符合数罪理论。所谓数罪是指行为人实施了数个独立的犯罪行为。本案被告人何某以牟利为目的，违反海关法规，逃避海关监管，通过邮寄的手段进口淫秽物品，符合走私犯罪特征。虽然，何某尚未利用同宗走私物品直接通过出卖、传播等方式牟利，但走私的行为是存在的，且第一笔数额亦不足立案标准，无需追究刑事责任。关键在于被告人何某还有第二笔走私行为，且司法实践中，只要行为人主观上具有牟利目的，客观上实施了通关行为被当场查获的，虽无后续行为仍视为走私行为完成，也就是说是否存在后续行为，并非构成走私犯罪的决定性条件。第二种不构成走私犯罪的意见不能成立。

2.本案符合牵连犯特征。所谓牵连犯指行为人实施了数个犯罪行为，但出于一个犯罪目的，其犯罪的方法或者结果又牵连触犯了其他罪名的犯罪。就本案而言，从表面上看，是两个犯罪行为，即走私淫秽物品和复制、贩卖、传播淫秽物品牟利，但实际上，这两个行为有一个相同点，即主观上都是以牟利为目的，走私淫秽物品犯罪的主观故意是牟利，复制、贩卖淫秽物品也是出于牟利。牵连犯的主要特点在于行为人的数个行为是围绕一个犯罪目的实施的。本案关键在于被告人何某究竟是否出于一个犯罪目的。事实上，何某并没有直接贩卖走私进口的淫秽物品牟利，其牟利故意的实现是通过复制该批走私进口的淫秽物品进行贩卖而达到的，走私进口淫秽光盘只是其复制、贩卖牟利的一种手段，其犯罪目的只有一个，如果对其按两罪数罪并罚，对其牟利的犯罪故意实际就是重复评价，既处罚了其走私进口淫秽物品牟利的故意，又处罚了其复制、贩卖淫秽物品牟利的故意，不符合刑法原理。只有在被告人贩卖了走私进口的部分淫秽物品直接牟利，将另一部分复制后再贩卖牟利，才可对被告人进行数罪并罚，因为在这种情况下，被告人出于数个犯罪故意，实施了数个犯罪行为，故而符合实质数罪的特征。认定两者之间构成牵连关系还在于走私淫秽物品的行为与复制贩卖该物品具有从属关系。本案被告人何某是通过走私手段获取淫秽光盘再行复制，前者与后者间具有从属性。故第一种构成数罪的意见也不恰当。

3.按照牵连犯的一般原理，行为人的主观意识中直接实现犯罪目的的犯罪行为是主行为，为实现犯罪目的创造条件的行为是从行为。本案中走私淫秽物品罪和复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的法定刑及相关刑度完全一样。根据牵连犯的理论，应以其目的行为所触犯的罪名对其定罪处罚，即认定被告人何某构成复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。