北京市高级人民法院

行政判决书

(2006)高行终字第276号

委托代理人王凌霄，常州市维益专利事务所专利代理人。

上诉人广州市香雪制药股份有限公司(简称香雪公司)因专利无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2006)一中行初字第61号行政判决，向本院提起上诉。本院2006年5月26日受理后，依法组成合议庭，于2006年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人香雪公司的委托代理人杨建军、被上诉人国家知识产权局专利复审委员会(简称专利复审委员会)的委托代理人王霞军、崔国振到庭参加了诉讼。第三人蒋华经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

本案涉及专利系名称为包装盒(抗病毒口服液)的第02360149.3号外观设计专利(简称本专利)，其申请日为2002年8月19日，授权公告日为2003年4月9日，专利权人为香雪公司。2004年8月31日，蒋华针对本专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本专利不符合专利法第二十三条的规定，应予无效。专利复审委员会于2005年8月29日作出第7466号无效宣告请求审查决定(简称第7466号决定)，宣告本专利无效。香雪公司不服第7466号决定，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院判决认为，在口头审理中，香雪公司书面确认蒋华所提交的14份证据的真实性和合法性，仅对上述证据的证明目的提出异议，专利复审委员会依据香雪公司的陈述确认上述证据的真实性和合法性并无不当。虽然第7466号决定与专利复审委员会做出的第5579号无效宣告请求审查决定(简称第5579号决定)的部分证据相同，但第7466号决定所依据的此类证据均系经过公证的证据，故二者不应被视为完全相同的证据。香雪公司在口头审理中提交的反证包装盒，虽然标注有生产批号、生产日期，但该包装盒的生产批号和生产日期系香雪公司单独印制，具有较大的随意性，在香雪公司无其他证据予以佐证的情况下，专利复审委员会未确认该证据的真实性和合法性，并无不当。

因香雪公司未提供相应的证据推翻蒋华提交的公证证据，且法院根据附件1-6及香雪公司的庭审陈述足以得知，在本专利申请日之前，长沙双鹤医药有限责任公司(简称双鹤公司)向香雪公司购买批号为20020722的抗病毒口服液5000盒，并将其中的1000盒销售给湖南省建莱药业有限公司(简称建莱公司)，该批号抗病毒口服液的外包装盒与本专利相同，故法院认定香雪公司在本专利申请日之间，在国内公开销售了本专利产品，故本专利的授予不符合专利法第二十三条的规定，应予宣告无效。

据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决：维持专利复审委员会做出的第7466号决定。

香雪公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，确认本专利全部有效。理由为：第一，原审判决对上诉人在行政程序中对原审第三人蒋华提交的14份证据中的部分证据的真实性和合法性提出异议不予确认是错误的。事实上，上诉人对蒋华提交的14份证据中的部分证据的合法性和证明目的是有异议的。被上诉人提交的口头审理记录表存在严重瑕疵。第二，蒋华的所有证据均来源于案外人江苏聚荣制药集团有限公司，该公司与香雪公司存在重大利害关系，且本案所涉附件1-7均是第5579号决定中使用过的证据，第5579号决定维持了本专利权有效，并经司法程序予以确认。原审法院认定第7466号决定和第5579号决定的部分证据相同，但是第7466号决定所依据的此类证据均系经过公证的证据，故二者不应被视为完全相同的证据是错误的。第三，原审法院对上诉人提交的反证包装盒未予认定是错误的，上诉人在产品更换包装时提前一个月的时间做好生产准备并同时生产两种不同包装的产品是符合常理和药品法规的，上诉人并未向市场销售。第四，原审判决认定上诉人在申请日前向双鹤公司销售的产品使用了涉案专利以及双鹤公司向建莱公司销售的产品使用了涉案专利的事实不清、证据不足。蒋华提交的附件3无销货单位的印章且该销货清单上明确注明销货单位未盖章无效，不能认定建莱公司从双鹤公司购进过上诉人的产品。专利复审委员会、蒋华服从原审判决。

本院经审理查明，本案涉及的争议专利系名称为包装盒(抗病毒口服液)的第02360149.3号外观设计专利(即本专利)，其申请日为2002年8月19日，授权公告日为2003年4月9日，专利权人为香雪公司。

2004年8月31日，蒋华针对本专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为在本专利申请日之前，香雪公司已将本专利涉及的外观设计产品投入生产销售，构成了本专利在申请日前的公开使用，故本专利不符合专利法第二十三条的规定，应予无效。同时，蒋华提交了14份证据，其中：

附件1：江苏省常州市武进区公证处于2004年2月20日出具的(2004)常武证经内字第176号公证书，内容为兹证明前面影印件与《广州市香雪制药股份有限公司发货单NO：00200207188》的原件相符。原件上长沙双鹤医药有限责任公司质量管理部的印鉴属实。发货单标注日期为2002年7月18日，收货单位为双鹤公司，药品为抗病毒口服液5000盒，单价为9.5元，总金额为47500元，批号为手写体20020722，提货日期为2002年7月20日。发货单盖有香雪公司的发货专用章。

附件2：江苏省常州市武进区公证处于2004年2月20日出具的(2004)常武证经内字第177号公证书，内容为兹证明前面影印件与《广东增值税专用发票发票联NO：06606876》的原件相符。原件上长沙双鹤医药有限责任公司质量管理部的印鉴属实。

发票日期为2002年7月29日，购买单位为双鹤公司，销货单位为香雪公司，药品为抗病毒口服液5000盒，单价为8.119658元，具体金额为40598.29元，税额为6901.71元，价税合计为47500元，备注栏标有CO200207188(02.07.20)。该发票上盖有香雪公司发票专用章。

附件3：江苏省常州市武进区公证处于2004年2月20日出具的(2004)常武证经内字第178号公证书，内容为兹证明前面影印件与湖南省建莱药业有限公司留存的《长沙双鹤医药有限责任公司销货清单NO：170629-1/1》原件相符。该销货清单的日期为2002年7月27日，客户名称为建莱公司，药品为抗病毒口服液，产地为广州香雪，批号为20020722，数量为1000盒，单价为9.35元，总金额为9350元。该销货清单标上注有销货单位未盖章无效字样。