然而,在立法上和诉讼实践中,对三者的功能界定并不清晰,甚至是混乱的。由此也导致了对此三个程序的运用刻板,时间设置不合理等问题。
(一)功能错乱。对于哪一些功能应当配置在哪一个程序,或者说哪一个程序应当解决哪一些问题,规定上混乱,应用上混杂。表现在:
第一,把质证的功能错误地配置在证据交换程序中。
质证是开庭的最重要的功能之一,应当在开庭时进行。最高法院的“证据规定”第四十七条规定:“证据应当在法庭上出示,由当事人质证。”明确了质证应当在法庭上(即开庭时)进行。另一方面,该规定第三十九条第二款规定:“在证据交换的过程中,审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷;对有异议的证据,按照需要证明的事实分类记录在卷,并记载异议的理由。”虽然该款规定没有直接表明应对所交换的证据进行质证,但是,很多人认为,要分别无异议和有异议的证据,不通过质证显然是不可能做到的。还有观点认为,证据交换过程中的质证是针对证据的合法性、真实性,而开庭时的质证则应针对证据的关联性,即证据与待证事实的关联程度。然而,证据的“三性”是统一的、密切联系在一起的,将三者分割并安排在不同程序中进行质证,是不可行的。
第二,把证人作证错误安排在证据交换中进行。
“证据规定”第五十五条,一方面规定“证人应当出庭作证,接受当事人的质询”,另一方面规定“证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的,可视为出庭作证”。所谓“视为出庭作证”,明显是将证据交换和开庭混同了。证人作证,适宜在正式开庭时进行,不仅因为开庭才是查明事实的正式程序,而且因为证人作证除陈述证言外,更重要的是接受双方当事人的质询。把证人作证安排在开庭时进行,效果显然更好。
第三,庭前会议分解了部分开庭的功能。在我国,庭前会议目前还不是一个法定的程序,因此对可以在庭前会议解决的问题,还没有一个明晰的认识。有的法院借鉴了外国的做法,进行了庭前会议的尝试。尽管这种做法目前还没有法律依据,但是作为程序管理的工具,为开庭作一些准备,并无不可。问题是必须明确庭前会议的功能,哪一些问题可以在庭前会议上解决,哪一些不能。在一些普通法系国家,如加拿大、美国,可以在庭前会议上解决的问题十分广泛,但主要为开庭做准备,例如决定文件的真实性,整理证据和争点,界定开庭审理的问题。也可以解决庭前程序中的问题,如事实发现程序中的争议,管辖权争议等。然而,有些问题是被明确地排除在庭前会议的范围之外的。例如,一方当事人不能利用庭前会议窃取对方当事人开庭准备的信息;不能利用庭前会议作为发现事实的工具。更重要的是,庭前会议不能代替开庭审理。在我国尝试使用庭前会议的法院,都不同程度的分解了部分开庭的功能,例如质证。
(二)运用刻板。
开庭是审判程序的核心。由于我国没有设立有如普通法系国家的简易判决程序,因此开庭也是适用第一审普通程序审理民事案件的必经程序。证据交换,在普通法系国家作为一个必经程序设置,有其合理性。然而,根据最高法院“证据规定”,证据交换并非必经程序,仅在两种情形下使用,即当事人申请和证据较多、复杂疑难的案件。也就是说,对证据不多或者非复杂疑难案件,当事人没有申请的,可以不组织证据交换。这样的安排具有灵活性。的确,对于证据不多、案情简单的案件,证据可以在法院指定的举证期限内向法院提供,在开庭时出示并质证,在开庭前交换的必要性不大。这对于减轻当事人的讼累,缩短案件审理期限,节约诉讼成本,都具有一定的意义。至于庭前会议,更加没有必要作为每一个案件的必经程序。即使在其发源地的美国,庭前会议也仅用于复杂的案件,而不是所有案件。是否启用庭前会议程序,得视案件的具体情况而定。
然而,目前许多法院在运用证据交换和庭前会议时,显得过于刻板。所有案件,无论争议标的大小、证据多少、案情是否复杂疑难,一律安排证据交换。有的法院在证据交换后,随之召开庭前会议,对所交换的证据进行质证,然后是开庭审理。证据交换、庭前会议、开庭“三步曲”,在每一个案件一成不变地进行。
(三)时间设置不当。
审判实践中,有的法院在证据交换和庭前会议的时间安排上不合理。其通常做法是,立案之后即安排证据交换的时间,通知当事人参加。证据交换之后,询问当事人是否有需要提交反驳证据。若有,则安排第二次证据交换;若无,则接着召开庭前会议,或者开庭。这样的安排,使得当事人没有充足的时间仔细消化其所收到的对方的证据,准备质证意见和辩论意见。证据交换和开庭,在时间上没有明确的界限,在功能上相混淆。在证据交换之后接着开庭,实际上与当庭举证没有区别,在很大程度上没有达到设置证据交换程序的初衷和目的。
对于庭前会议,由于对其功能的认识模糊,因此在时间设置上也不尽合理。在证据交换之后紧接着召开庭前会议,由于没有给予当事人准备的充足时间,因此,对实现庭前会议为开庭做准备的功能,如决定文件的真实性,整理证据和争点,界定开庭审理的问题,无疑将受到削弱。
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