一、问题的提出

：被告人张某某在入室盗窃过程中，发现受害人徐某某家中有大量现金财产，明显超出其合法收入，受害人徐某某系国家工作人员。被告人张某某以此为威胁，以短信的形式向受害人徐某某索要160万元，否则举报其有巨额财产。后因徐某某不予理睬，张某某主动将索要金额降为30万元，受害人徐某某仍不予理睬。张某某于是将用于发短信的手机卡丢弃，随后向有关部门检举了徐某某。

理论上对于犯罪未遂和的区别已经形成定论，即看是否是行为人自动停止犯罪行为。但什么是自动停止，区分自动停止与非自动停止的标准仍然存在分歧。认识的不同就会在实践中产生不同的看法。关于案例中张某某的行为是敲诈勒索罪的犯罪未遂状态还是敲诈勒索罪的犯罪中止状态，有不同的看法。一种观点认为张某某的行为构成敲诈勒索的中止犯。理由是张某某先向徐某某索要人民币160万元，后又改为索要人民币30万元，因徐某某未有回信等原因，张某某主观上放弃向徐某某索要钱财，客观上将用于给徐某某发送短信的手机卡丢弃，因此认定被告人张某某在实施敲诈勒索犯罪过程中，主动放弃犯罪，且没有造成损害，应认定为犯罪中止。另一种观点认为张某某的行为构成敲诈勒索罪的未遂犯。理由是张某某先向徐某某勒索160万元，在徐某某未予理睬的情况下将索要金额降为30万元，在徐某某仍不予理睬的情况下，张某某才将手机卡销毁的。应该认为由于徐某某不予理睬的行为，使得张某某认定敲诈勒索无望才毁了用于作案的手机卡等，是出于无奈，不属于主动放弃，而且其后来举报徐某某的行为也可以看出其对徐某某的不满，符合犯罪未遂的条件，因此应认为是犯罪未遂。

二、二者理论区分的分析

为了考察犯罪未遂与犯罪中止的区别，我们先看以下各国立法对于二者的规定。在英美法系国家，犯罪中止不做单独区分，一般也作为犯罪未遂处理。但作为例外，在美国的有些州，非因外界障碍导致的犯罪未完成，可以作为被告人无罪或者减轻其刑罚的辩护理由，这可以视为法律对待犯罪中止较之犯罪未遂宽容的例子。大陆法系国家一般都严格区分犯罪中止与犯罪未遂，并在处罚上区别对待。如日本第43条规定：已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻其刑，但基于自己的意志而中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚。意大利刑法典第56条第二款、第三款、第四款分别规定：未遂犯处罚之程度如下，法定刑为时，未遂犯应处12年以上;其他情形，以依本刑减轻三分之一至三分之二处罚之，如果犯罪人自愿中止行为，只有当以完成的行为本身构成其他犯罪时，才处以该行为规定的刑罚，如果自愿阻止结果的发生，仅处以犯罪未遂规定的刑罚并减轻三分之一至一半。

我国刑法第23条规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。第24条规定：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。显然，我国刑法也同许多国家的刑法一样，对未遂犯和中止犯作出了截然不同的规定。对未遂犯，是可以从宽;对中止犯，是应当从宽。并且从宽的内容也差异极大，中止犯至少可以得到减轻的待遇，而未遂犯却是原则上至多得到减轻的待遇。

从以上分析可以看出，各国都对犯罪中止规定了较之犯罪未遂宽的多的处罚原则。同样是没有到达行为人事先设想的犯罪目标，从造成后果上看有些情况下犯罪中止甚至不比犯罪未遂轻，法律为何对二者的评价有如此大的差?这当然就是因为二者的区别，即是否是自动停止。这点区别产生了对处罚原则的差别有影响的两方面，一是心理状况及对继续实施犯罪的态度不同，二是立法对二者的态度不同。

从心理状态来说，我国刑法第二十三条第一款规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。刑法第二十四条第一款规定：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生的，是犯罪中止。比较上述两条可以看出，未实施终了的犯罪中止对于继续实施犯罪行为持否定态度，实施终了而采取补救措施的犯罪中止对于犯罪结果的发生持否定态度，法益遭到损害违背其意图;犯罪未遂则是积极的追求完成犯罪和犯罪结果的出现，法益的损害正是其追求的结果。道义责任论认为，行为人的意志至少是在一定程度上自由的，既然行为人在能够选择合法行为的情况下，选择了违法行为就要承担道义上的责任。在犯罪中止的场合下，显然行为人的意志及时回到了社会认可的道路上来，主观恶性明显减轻，这必然在很大程度上减轻其道义责任;反观犯罪未遂，虽然行为人遇到外界因素的制约，未能实现其设想的犯罪意图，但犯罪人追求犯罪的意志和态度并未改变，主观恶性没有变化，因此其应该承担的道义责任与犯罪既遂相同，并未因犯罪结果未出现而有所减轻。

从立法对二者的态度来说，虽然对于犯罪未遂也规定了一定的从宽情节，但这主要是基于从犯罪的结果较犯罪既遂轻的角度考虑。犯罪未遂是由于行为人不能控制的因素导致，因此从立法的角度来说，不可能通过从轻处罚等措施对行为人产生作用，所以立法对犯罪未遂谈不上鼓励，只是对造成后果较轻的客观事实的一种认可而已。与之相反，犯罪中止是行为人主动放弃了犯罪行为，或者主动阻止犯罪结果出现，完全受行为人的主观因素的制约，可以由行为人支配，这使立法上对其加以影响，使更多向既遂方向发展的犯罪转化为中止成为可能。所以，法律对犯罪中止规定的从宽情节正是为了鼓励更多的行为人弃恶从善，悬崖勒马。行为人犯罪意图消失，通过刑罚对其进行特殊预防就失去了意义;如果中止的犯罪行为没有造成危害结果，则一般预防也不再必要。可以概括地说，站在立法者的角度来说，犯罪中止具有值得鼓励的价值，而犯罪未遂不具有值得鼓励的价值。

三、实践中的区分方法

如上文所述，虽然理论上犯罪未遂与犯罪中止的区分没有异议，但具体到一些案例仍会有分歧产生。在实践中，分析是属于中止还是未遂，可以从两方面考察，一方面考察行为人的心理状态，另一方面考察行为人有无值得立法鼓励的情形。

1、行为人的心理状态方面

犯罪中止的主观愿望可以概括为能为而不愿继续为。在犯罪中止的情况下，行为人主观上认识到自己可以顺利地继续实施犯罪行为，或者任由其先前行为导致的事实状态发展下去就可以达到犯罪目的，但是行为人出于某种考虑而主动放弃了继续实施犯罪行为或者积极主动地采取相关的措施有效阻止了符合原来犯罪意图的犯罪结果的发生。值得探讨的是如果行为人认为可以继续实施犯罪行为，而客观情况是无法继续实施，或者继续实施也难以达到犯罪意图的情况下，行为人选择了停止行为的情况下如何认定。比如，甲持枪于某晚秘密潜入乙的住处，计划杀死乙。甲第一枪未打中乙，在开第二枪前，因怜悯乙的家人而放弃了杀人意图。但事实上，当时甲的枪里已经没有子弹了。之所以将犯罪中止列为法定的从宽情节，主要是考虑行为人主观恶性的减轻。至于行为人主观上关于犯罪行为可以继续实施的判断是否与客观事实相符，不影响其主观恶性的减轻。也就是说，即使由于客观情况的巧合，行为人客观上已经不能继续实施犯罪行为，或者继续实施也不能达到犯罪意图，但行为人认为能够继续实施却仍选择了放弃，也应认定为犯罪中止。