一、怎么认定聚众斗殴转化的故意伤害罪

一般认为，对于本方参与斗殴的人员有重伤、死亡的一方，如果已经具备聚众斗殴罪的犯罪构成要件的，仍应以聚众斗殴罪定罪处罚，而不能以故意伤害罪、故意杀人罪论处。理由是：虽然聚众斗殴罪是必要共犯，参与共同犯罪的成员主观上对斗殴行为可能会造成严重结果都有概括的认识，似乎应对严重结果共同承担责任。

但是，聚众斗殴罪是对向犯，每一方的行为都指向对方，对于本方受到重伤、致死的结果是由受害方与致害方的共同故意造成的说法很牵强。即使受害方的斗殴行为与该结果有联系，至多只是为致害方的伤害、杀人行为提供了一种条件，但并非刑法意义上的因果关系，因此，不能以故意伤害罪、故意杀人罪论处。

但对于造成重伤、死亡结果的一方的首要分子和积极参与者是否一并以故意伤害罪、故意杀人罪处理，这在理论界和实务界有较大争议，主要观点有：

（一）有学者认为，聚众斗殴致人重伤、死亡的，应全案以故意伤害罪、故意杀人罪定罪，并根据各共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用量刑。

理由是：聚众斗殴属于共同犯罪，依据部分行为实行全部责任的共同犯罪理论，所有参与共同犯罪的人，既要对自己的行为承担责任，也要对其他共同犯罪人的犯罪行为所造成的危害结果承担责任。

在聚众斗殴中发生的致人重伤、死亡的结果，是由所有共同犯罪人的整体行为造成的。因此，所有的共同犯罪人都应对重伤、死亡的结果承担责任，以故意伤害罪、故意杀人罪进行论处。

（二）部分以故意伤害罪、故意杀人罪论处。持该观点的论者指出，对聚众斗殴的首要分子应以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，而对于其他积极参与者应考察其主观上是否与其他行为人具有共同伤害、杀人的故意和其客观行为与重伤、死亡结果之间是否具有因果关系。要同时符合这两个条件才成能定故意伤害罪、故意杀人罪，否则就以聚众斗殴罪论处。

关于聚众斗殴造成致人重伤、死亡结果的应如何对各个行为人定罪，笔者是这么认为的：聚众斗殴中每一方的行为都指向对方，因此属于对象犯。

鉴于聚众斗殴中斗殴双方都能预见可能发生的危害结果，即双方成员都有受到伤害的可能，双方的斗殴行为与伤害结果都存在刑法上的因果关系，故聚众斗殴案件中不存在致害方和受害方的之分。

对于如何定罪处罚，如果简单地一律以故意伤害罪定罪处罚，显然是不合理的。应适用共同犯罪人的刑事责任理论，分析各个行为人在案件中的不同作用，从而作出不同认定进行处理。直接造成致人重伤、死亡结果的行为人和直接组织、指挥他人致人重伤、死亡的聚众斗殴的首要分子，才以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。而其他参与者不构成故意伤害罪、故意杀人罪。

查不出是谁直接引起重伤、死亡结果的，仅对首要分子成立故意伤害罪、故意杀人罪。如果不作上述限制，在出现致一人重伤、死亡的情况下，斗殴双方的所有参与者都构成故意伤害罪、故意杀人罪，这有悖于刑法的谦抑性。

据此，对直接造成致人重伤、死亡结果的行为人和直接组织、指挥他人致人重伤、死亡的聚众斗殴的首要分子，才以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

二、故意伤害罪从轻处罚可以吗

是否从轻处罚要视具体的情形而定：

（一）主体是否未成年。如果行为人是未成年人或者还在接受教育阶段，未成年人法定应当从轻处罚，正在接受教育的在校学生也可以考虑从轻。

（二）需注意影响犯罪构成基本事实的伤亡后果。伤害行为所造成的伤亡后果是反映其社会危害程度，以及确定是否构成犯罪的直接衡量尺度。根据《刑法》相关规定，伤害他人身体的行为必须造成轻伤以上的后果才能构成本罪，否则不能认定为犯罪。

（三）紧紧抓住除《刑法》总则规定以外的减轻处罚情节。如：因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引起伤害行为发生的；被害人对引起犯罪负有过错或者对激化矛盾引起犯罪负有责任的；犯罪后积极抢救被害人的；积极赔偿被害人经济损失的；被害人的伤情存在多因一果情形的，均应予以减轻处罚。

（四）对于任何细微情节也不放过如：当时案发的环境、被伤害得部位、被害人的状况、被害人的体质、双方对比的势力方面、防卫过当等等。

三、故意伤害罪可以判死刑吗

故意伤害罪可以判死刑。《刑法》第二百三十四条规定：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。