重婚罪的依据是要坐牢。有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。因此，对于婚外情一方，重婚罪肯定是要判刑的，即使是拘役，也属于刑事处罚。我国法律上对于重婚罪，没有设置罚金处罚。重婚罪侵犯的客体是的一夫一妻制度，而受害人的合法婚姻关系仅是重婚罪侵犯的对象。

重婚罪的依据

重婚罪的实质在于发生在后的婚姻行为对前一尚存的合法婚姻关系的侵犯，亦即对国家赋予的配偶权的侵害。问题在于：与在先的法律婚重合的婚姻是否包括事实婚换言之，刑法第258条所谓有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚中的重婚、结婚是指事实行为还是法律行为

1994年12月14日，最高人民法院对四川省高级人民法院的请示作出批复：新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或在明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。有的学者对此提出了疑问，认为那些未依法进行结婚登记的人，在民事法律规范中得不到承认与保护，但若其为有配偶者则在刑事法律规范中要承担刑事责任，换言之，一个有配偶的人，未经结婚登记与他人以夫妻名义同居生活，他在民事上无婚可离，在刑事上则有婚可重，实在令人匪夷所思。［xiv］［P242］笔者认为，承认事实婚的存在不等于肯定事实婚的效力。

存在与肯定效力是两种不同概念，前者属于意识范畴，后者属于意志范畴。上述司法解释针对的是两种以事实婚冲击法律婚，侵犯其配偶的人身权利的违法行为。此婚非彼婚，事实婚不是婚姻，而是非法同居关系，并且是严重的非法同居关系。一般的非法同居具有隐秘性和显著轻微的社会危害性，但以夫妻名义进行的非法同居行为，则属于公开挑战一夫一妻制度的严重违法行为，有较大的社会危害性，应而应当承担刑事责任。

推而广之，产生于法律婚之后的婚姻，无论是事实婚还是法律婚，在法律上均无效力，均处于法律保护范围之外，但其存在，客观上侵犯了在先产生的配偶权益和一夫一妻制，故应以国家暴力予以反击或防卫。［xv］［P17］在这种情况下，侵害在先的婚姻关系和婚姻当事人配偶权益的事实婚，本质上具有非法性，其婚姻行为属于违法行为；而其侵害在先的婚姻关系和婚姻当事人配偶权益的法律婚，尽管形式上经过婚姻登记机关确认，但属于无效婚姻，本质上也不具有合法性，仍然属于违法行为。

这种违法的婚姻行为的实施，不仅必然侵害（合法）婚姻当事人之间的配偶权，而且必然侵害作为社会正常细胞的一夫一妻制度下的婚姻关系，具有实然的社会危害性。反过来看，当在先的婚姻不具有合法性时，其后的事实婚行为实质上不过是以违法行为对抗违法行为，这种以非对非的行为，从性质上看，属于因性关系的紊乱无序而有伤风化的行为；从哲学上讲，在先的事实婚不是对一夫一妻制度和婚姻关系的否定，而是对婚姻登记程序或者说婚姻形式要件的否定，在后的事实婚既是婚姻登记程序或者说婚姻形式要件的否定，也是对前一违法婚姻行为的否定

这种否定当然不能得到国家的肯定，但它本身恰恰肯定了婚姻形式要件或者说登记程序存在的价值，这就是：未经国家婚姻登记机关确认的婚姻是没有安全保障的，是没有配偶之间的基本权利可言的；究其本质来说，当然是违法行为，因而也具有社会危害性。但对于这种具有社会危害性的行为，不需要也不应当扩张国家的刑罚权加以惩处。这一结论建立的根本理由在于刑法保护的权益没有蕴涵于在先的事实婚姻当中，并且刑法没有对这种有伤风化的行为加以罪刑法定化。

当在先的婚姻为事实婚，在后的婚姻为法律婚时，形式与内容都完全不同于两个事实婚竞合的情况。在这种情形中，后一婚姻关系具有合法性，其婚姻行为是合法行为，当事人是以既肯定婚姻登记程序又符合婚姻实质要件的具有积极意义的行为或者说有法律价值的行为，否定了前一具有消极意义或者说无法律价值的行为，是前一违法行为中的一方或者双方依法主动纠正自己违法过错行为的表现，是以是对非、以善对恶而绝非以非对非，自应得到国家的肯定而不是相反的处遇。

否则，当事人本来已经自觉回归黄金之桥，已经把自己的行为矫正到法律的轨道，结果法院的有罪判决，实质上却否定了当事人既是事实上也是本质上的守法行为，否定了当事人依法登记结婚的行为。这实际上是在宣告：第一，如果你已经形成了事实婚，那么，你无论是再形成事实婚还是再登记结婚，都将面临牢狱之灾。你就坚守事实婚的阵地吧！第二，婚姻不登记没关系，法院会保护你的事实婚的。试问，法律是这样实施的吗如果法律实施的效果就是如此，这样的法律还有必要继续实施吗究竟是法律本身错了，还是实施法律的行为错了答案只有一个，那就是：法律本身没错，是法律的实施行为错了。

当然，对法律的实施抱有理想主义的人也许会说，前一事实婚姻的当事人如果还想再次结婚，就应当依法解除前一婚姻关系。问题是，请务必注意，不论当事人是以何种案由起诉，法院作出的判决结果只能有一种，那就是宣告解除非法同居关系而不是解除婚姻关系。这就产生了一个悖论：既然在后的婚姻不论性质如何都构成对在先的事实婚的重合，那么，法院就应当承认事实婚存在婚姻关系而不是非法同居关系，为什么法院却不予承认呢既然法院认为在先的事实婚属于非法同居关系，那么，在后的婚姻就不可能发生与在先的婚姻的重合，为什么法院却认定当事人重婚呢这种两难境地是法律本身造成的还是实施法律的行为出现偏差所造成的答案也只能有一个：当然是实施法律的行为出现偏差造成的。

事实婚不受法律保护，因此，公民先有事实婚，后有法律婚者，或者前后两次（以上）持续存在而阶段上有重合的事实婚，均不构成重婚，因为无配偶权之存在，后一婚姻无论是否有效，均不侵犯配偶权，当然也不可能侵犯赋予公民配偶权的婚姻家庭制度和一夫一妻的婚姻关系，皮之不存，毛将焉附换言之，刑法上的重婚只可能表现为两种形式：其一为在法律上有配偶的人即依法登记结婚的人再与他人结婚，他人若不知对方为有配偶的人即已依法结婚尚未解除的婚姻者，他人属于上当或过失，不具有重婚的故意，故不构成重婚，而有配偶的人具有重婚的故意，故构成重婚；其二为无配偶者，明知他人有配偶而与之结婚，此时，相婚原系明知故犯，属于以自己的配合行为加功于有配偶的人的重婚行为，即以帮助犯形式加功于实行犯，从而构成重婚共犯。两种重婚均以法律婚在先为前提。那种认为重婚情形中前后婚姻均可以是事实婚的认识

《中华人民共和国刑法》第二百五十八条【重婚罪】有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。