所谓名誉是指社会公众对主体的一种客观的良好的社会评价。名誉权是主体所享有的，应受社会公众公正评价的权利。由此可知，只要行为人所实施诽谤的行为影响到社会公众对受害人的评价时，就构成名誉权的侵害。

[主要案情]

2006年1月，邓某在外出打工途中，认识了祝某之夫黄某。此后祝某多次于夜间10时左右，打电话到邓某就住的职工宿舍，辱骂邓某是“狐狸精”“勾引我男人”等等。由于夜深人静，祝某在电话中辱骂邓某的内容被邓某同寝室的同事听见，后来厂领导也得知此事。过了一段时间，祝某打电话给邓某道歉说与其丈夫黄某有暧昧关系的是其他人，是她自己弄错了。

尽管祝某向邓某道了歉，但其行为造成邓某寝食难安，尤其是一听到电话就发抖。且由于祝某的行为在邓某的同事中对邓某造成了较坏影响，邓某被迫离开该厂到其他地方打工。

[分歧意见]

本案在讨论过程中就祝某的行为是否构成侵害邓某的名誉权，形成了以下两种意见：

第一种意见认为，诽谤、侮辱的行为只有以公开方式进行时方才构成侵害名誉权。本案之中，祝某辱骂邓某是采用打电话这种不公开的方式进行的，祝某虽然在电话中对邓某有不善的言辞，但并未向社会扩散，更没影响公众对邓某的社会评价。因此，邓某的名誉没有遭受毁损，祝某不构成侵害邓某的名誉权。

第二种意见认为，虽然祝某辱骂邓某是采用打电话这种不公开的方式，但是祝某辱骂的内容是失实的，是在捏造事实，构成了对邓某的诽谤，邓某的名誉已经受到了损害。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条就侵害名誉权的构成作了明确规定。在该条规定中，并没有把侮辱、诽谤的行为方式作为构成侵害名誉权的必要条件。

以“祝某打电话是不公开进行的”为理由认定其未构成侵害邓某的名誉权既不符合事实也不具有法律依据。祝某的捏造的虚假事实，已经在邓某的同事扩散，在客观上造成了邓某名誉权的毁损，应认定祝某已侵害了邓某的名誉权。

[评析意见]

笔者认为第二种意见是正确的。

一般来说，侮辱、诽谤等侵害名誉权的行为都具有公开的、向邓某以外的第三人散布的特点。但是在特殊的场所，采取不公开的形式也能构成侵害名誉权。

最高法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》七问指出：是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。可以看出，该问规定了侵害名誉权的四个构成要件，即受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错，没有把行为的方式作为认定侵害名誉权的一个必要条件。

认定是否构成侵害名誉权只能以上述司法解释规定的四个条件为依据。在上述四个要件中“受害人确有名誉被损害的事实”成为认定是否构成名誉权的一个核心问题。本案中，祝某错误把邓某当成他人予以辱骂，属于典型的捏造并散布虚假事实的行为，已经构成了对邓某的诽谤。

该行为发生在晚上10时左右，已经夜深人静，祝某即应当预见到其诽谤邓某内容被可能被邓某同事听见，主观上的过错是明显的。

从客观来说，祝某诽谤邓某的行为已经传播给了邓某同事，使邓某名誉毁损。祝某的行为符合侵害名誉权的构成要件，应认定其侵害了邓某名誉权。