交强险和商业三者险创设的目的是保证受害人能够及时得到赔偿，在受害人或其近亲属不能决定是否应按基本医疗保险规定治疗的情况下，应当由侵权人与保险公司承担责任。但现实中到底是侵权人还是保险公司承担责任存在难以确定的情况。

事实上，在当前司法为民的大环境下，首要保障的是受害人的利益，因此，免除保险公司的非医保用药责任，可能导致因为侵权人缺乏赔偿能力而转至受害人自行承担；但如果一味的要求保险公司承担非医保用药责任显然也有违公正，因此，对非医保用药部分应当先由保险公司向受害人赔付，再由其向投保人进行追偿，才更符合利益衡平原则，也更符合法律正义。

一、什么是非医保用药

非医保用药是指没有被列入医保用药目录的药品，也就是医保不能报销药费的药品。《社会保险法》第二十八条，符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用，按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。

二、保险合同中非医保用药免责条款效力的确定

在现实案例中，为了避免非医保用药难以确定赔付主体的尴尬，保险公司往往会在保险合同中约定非医保用药不予赔付这一免责条款。对于该条款一直以来也是审理交通事故理赔案件中较为争议的部分。提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效的规定，在保险公司没有举证证明其已经向投保人明确履行了告知义务的情况，该部分条款明显是无效的。

当然，保险公司为了避免难以举证的情况，通常会将该免责条款以单独印刷、抄写或是录音录像等表明保证履行了告知义务，但根据合同相对性原理，保险条款的效力仅及于合同双方。由于这一条款涉及到不特定受害人的利益，而受害人又并没有参与合同的订立。依据民法的基本原理，未经享有权益的第三人同意，合同双方不能对合同之外的第三人的合法利益作出限制。所以在交通肇事理赔案中，该条款往往不能对受害人产生对抗效力。因此，即使该免责条款存在，也不能免除保险公司对受害人承担非医保用药赔付的责任。

总体来讲，受害人、侵权人、保险公司三者之间的利益衡平应当以保障受害人的权益为前提，先由保险公司承担非医保用药责任，后再根据不同情况，决定保险公司还是侵权人担责。另外，可以预见的是，医保用药与非医保用药的区分带来了更大的资源浪费及利益冲突，建议废除医保用药与非医保用药的区别，以加强举证责任的承担确保利益衡平。