劳动能力鉴定未能提出再次鉴定申请是因为劳动能力鉴定委员会违法的，劳动者可以申请行政复议或者直接提起行政诉讼；用人单位负主要责任的，劳动者可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。

工伤重新鉴定程序缺失职工维权遭遇法律“困境”

国务院《工伤保险条例》第21条规定：“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。”工伤鉴定部门依据有关规定，以医疗期满后的医疗检查结果为依据，在规定时效内作出伤残等级鉴定。但在实践中用人单位对所作的鉴定有异议，要求重新鉴定的，应重新鉴定。但由于职工一方心存顾虑，不配合重新鉴定，造成重新鉴定程序已经启动，而由于职工的不配合使鉴定机关无法出具鉴定结论，仲裁案件不能结案，工伤职工的待遇得不到及时落实。对于其他民事案件人民法院决定重新鉴定，当事人拒不提供相关材料的，可依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第2款的规定，由该当事人承担举证不能的法律后果，但工伤案件需鉴定的是人体损害，即使职工不配合重新鉴定，因其伤残事实存在，法院若依上述规定，判决由其承担不利的法律后果，受伤职工的权益就不能得到保障。例：职工陈某系某塑胶公司职工，2006年7月10日在工作期间受伤，2006年10月19日被所在县级市的人事劳动和社会保障部门认定为工伤，2006年11月2日被所在地级市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残。所在单位对地级市劳动能力鉴定委员会做出的级别鉴定有异议，并于2006年11月22日向该省劳动能力鉴定委员会提出了重新进行劳动能力鉴定的申请，该省劳动能力鉴定委员会依法受理，并收取了申请单位重新鉴定费用。受理后该省劳动能力鉴定委员会让申请单位代为通知陈某于约定日期重新进行鉴定，可到约定的日期陈某却没有到场进行鉴定。从事后陈某陈述得知，当时确实也接到了单位的电话，可他感觉是申请单位在欺骗他，故意刁难，也就没有当回事。劳动仲裁开庭过程中，用人单位拿出该省劳动能力鉴定委员会出具的鉴定费收据，认为用人单位已经依法向省级劳动能力鉴定委员会提出了重新进行劳动能力鉴定的申请，且已经被省劳动能力鉴定委员会受理，地级市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论因省级劳动能力鉴定委员会的受理而自行失效，不能作为最终鉴定结果而成为定案的依据。并提出由于陈某个人的原因不能重新鉴定，依据《工伤保险条例》第四十条：“因其拒不接受劳动能力鉴定应停止享受工伤保险待遇”的规定，请求仲裁委裁决停止其享受工伤保险待遇，直至该省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论做出为止。

依据《工伤保险条例》的规定申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，省劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。可以说，条例赋予了省级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论的权力，现实中工伤鉴定级别与工伤职工的待遇息息相关，而本案中该省劳动能力鉴定委员会受理用人单位的申请后却让争议一方的用人单位去通知争议的另一方即该用人单位的职工鉴定，可想而知，早已是水火不容的争议双方，受到伤害却不能很快得到赔偿的职工，这时候怎么也不信用人单位让其再进行伤残鉴定的通知。

由于伤残等级无法确定，陈某的工伤待遇也因无计算标准而得不到落实。而此时距河南省劳动能力鉴定委员会受理劳动能力鉴定申请之日，已经超过了90天。《工伤保险条例》明确规定：“劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。”那么该省劳动能力鉴定委员会超过90天仍未作出鉴定结论的行为是否属于行政不作为？本案中陈某能否以该省劳动能力鉴定委员会为被告提起行政诉讼呢？原劳动部办公厅于1996年2月做出的《关于处理工伤争议有关问题的复函》第四条规定：“关于职工对伤残鉴定结论不服如何申诉的问题”中明确规定“职工不服劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服，可依法提起行政复议或行政诉讼。”1995年8月原劳动部在《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》中规定“劳动者对被认定患职业病因工负伤后，对劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服，可依法提起行政复议或行政诉讼”，这些权威部门的规范性文件无不表明劳动者可以将劳动鉴定委员会作为行政诉讼的被告。但是此后即1999年的颁布《劳动和社会保障行政复议办法》第五条（二）又明确规定对劳动鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论不服的不适用行政复议，依此可以确定劳动鉴定委员会作出的伤残等级鉴定不属于劳动和社会保障机关可复议的具体行政行为的范畴。从法律的效力看，应以1999年颁布的《劳动和社会保障行政复议办法》为准，不可以作为被告。这样本案中陈某遇到了难题，遇到了法律的“困境”。

笔者看来，法律的缺失是本案的关键。省级劳动能力鉴定委员会作为法律授权的组织，理应有一套规范严格的程序性规定，最好是国家出台相关法律法规来详细规定鉴定中的程序，比如，可以明确约定省级劳动能力鉴定委员会受理鉴定的时效、程序，若一方当事人无不正当理由不配合劳动能力鉴定如何处理等规定。权力若得不到约束势必会造成现实的“困境”，使得弱势群体无所适从。

《工伤保险条例》第二十六条

申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。