一、抽象行政行为能否进行司法审查?

我国是不能受理对抽象行政行为的起诉。

抽象行政行为司法审查的法理依据抽象行政行为指行政主体根据法定权限和程序。

针对不特定对象单方制定和发布具有普遍约束力、可以反复适用的行为规范的行为，包括两个方面：一是行政立法行为;二是行政机关制定、发布其他具有普遍约束力的决定、命令的行为。抽象行政行为具有单方性、普遍约束性、反复适用性、依据性等特征。我国《行政诉讼法》第十二条第二款明确规定人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼，但实践证明这一规定却与社会发展和公民权利保障不相适应。将抽象行政行为纳入司法审查具有以下法理依据：

1、对抽象行政行为司法审查有其宪法依据。

我国《宪法》第5条规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”这里的国家机关的一切违反宪法和法律的行为包括具体行政行为和抽象行政行为，都必须依法予以追究。《宪法》第41条第1款规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利……”司法审查是公民宪法权利和其他权利保障和救济的最后途径，当公民的基本权利受到抽象行政行为侵害时，应允许受害者或潜在受害公民寻求司法救济，实现社会公平与正义，也才符合“有权利必有救济”的法治原则。

2、抽象行政行为理论上具有可诉性。

《行政诉讼法》第5条规定了人民法院对具体行政行为的合法性进行审查，从而在理论上我们可以推导出对抽象行政行为的司法审查是对具体行政行为的司法审查的内在要求。具体行政行为必须要有法律依据，这其中就包含着具有普遍约束力的抽象行政行为。也就是说抽象行政行为是具体行政行为的法律依据之一。从理论上说，有具体行政行为的司法审查就必然有抽象行政行为的司法审查。

二、抽象行政行为司法审查的必要性和可行性

1、对抽象行政行为司法审查具有必要性。

主要体现在：(1)将抽象行政行为纳入司法审查与国际发展趋势相吻合。(2)许多抽象行政行为存在违法急需司法审查纠正。特别是一些低于法律的规章、决定、命令，一般具有一定的针对性和实施性，并且往往成为具体行政行为更直接的依据，其侵害面更大，侵害频率更高，对公民权利的影响更大，因此将其纳入司法审查，是法律正当性、民主性的需要。(3)加入WTO的需要。中国加入WTO后应该按照对外作出的庄严承诺，切实履行WTO项下规定的义务，让自己的法律制度尽量与WTO的规则一致。WTO协定规定“每一成员应保证其法律、法规和行政措施与所附各协定对其规定的义务一致”。WTO协定明确要求对政府影响贸易的行政措施给予司法审查。因此，建立起抽象行政行为司法审查制度是我国加入WTO的必然选择。

2、对抽象行政行为司法审查具有可行性。

主要体现在：(1)符合国际上通常做法。美国、德国、日本、我国台湾地区均对行政规则制定行为进行了特别规定，而这种规定除了为规则制定提供操作规范外，还为司法审查提供了直接的判断依据。(2)行政许可法规定了抽象行政行为的法律责任，为将抽象行政行为纳入司法审查提供参考。《行政复议法》第7条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关具体行政行为所依据的抽象行政行为(规定)不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向复议机关提出对该抽象行政行为(规定)的审查申请。《行政许可法》第71条则明确规定了违反该法第17条的规定设定行政许可的法律责任，即由有关机关责令设定该行政许可的机关改正或者依法予以撤销。(3)行政执法和行政审判积累了一定的经验，为抽象行政行为纳入司法审查奠定了基础和保障。

因此，应尽快建立起我国的抽象行政行为的司法审查制度，以填补该制度的空白，完善公民行政救济之途径。

三、抽象行政行为司法审查具体构想

1、审查范围。

司法审查的范围是指哪些行政行为应当接受人民法院的司法审查，也就是说，人民法院对哪些行政案件拥有审判权。司法审查的范围是行政权与司法权关系的界限和标准。范围过宽，虽有利于保护当事人的合法权益，但司法成本过高，而且容易导致司法权干涉行政权的结果，影响行政效率和行政目标的实现。范围过窄，不利于当事人合法权益的保护，同时也不符合国际司法审查的惯例。从中国加入WTO实际出发，并权衡法院的审查能力，笔者认为纳入司法审查的抽象行政行为范围应当限定在行政规章(含行政规章)以下的其他规范性文件为宜。理由如下：(1)除行政规章以外的行政立法行为目前不应纳入司法审查范围，而应当由立法法调整和监督。对于行政法律、法规而言，从立项、起草、审查、决定、公布、解释以及备案都有了明确而且严格的规定，完全可以通过其他途径进行监督，无须司法审查。(2)行政规章以下其他规范性文件的制定程序比较随意，而且缺乏程序规范，监督也较少，存在制定主体、制定程序和规范事项上的“三乱”现象。

2、管辖问题。

从抽象行政行为司法审查的管辖角度看，抽象行政行为的司法审查涉及到人民法院之间受理第一审抽象行政案件的权限分工。首先，需要明确级别管辖问题。笔者认为应该遵循保障宪法、法律和行政法规在全国范围内统一实施原则。针对抽象行政行为制定机关级别不同，来确定不同的管辖法院。确定抽象行政行为司法审查的级别管辖的总的原则是：提高管辖法院的级别，从而既能保证司法审查质量，又能便于当事人诉讼。具体而言，针对乡镇人民政府规定，从“两便”原则出发，应由基层人民法院进行管辖。针对县级人民政府及其工作部门的规定，应由所属的地(市)中级人民法院管辖。对于地(市)级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，一律由省、自治区人民政府所在地的市或直辖市中级人民法院管辖。对于国务院工作部门的规定，由国务院部门所在地的北京市第一或第二中级人民法院管辖。其次，需要明确地域管辖问题。笔者认为，抽象行政行为地域管辖所适用的标准与一般行政案件在确定地域管辖时的标准应一致，即由被告所在地的人民法院管辖。

3、审查主体。

既然是司法审查，当然只有人民法院才有审查主体资格。可以由法院行政庭受理这类案件，也可以在法院内另行设立一个行政行为审查委员会审理，行政行为审查委员会可以由5至7个比较专业的有比较强业务能力而且威望比较高、经验比较丰富的法官组成。

4、程序启动。

对抽象行政行为的审查原则上应是被动的。只有当受到抽象行政行为侵害的行政相对人向法院提起诉讼时，法院认为符合抽象行政行为审查受理条件时才予以立案，从而启动司法审查程序。

5、裁判形式。

法院对抽象行政行为司法审查结果表现为对其是否具有法律拘束力的确认。因此，裁判形式可分二种：(1)维持判决，即维持抽象行政行为。适用条件：①符合宪法原则和精神;②符合法律规定的具体条件;③符合作出抽象行政行为程序性要求。(2)撤销判决，即撤销抽象行政行为。适用情形：①不符合宪法规定;②不符合法律规定;③违反法定程序。以上三种情形居一即可判决撤销。

因此，我国对于抽象行政行为不能进行司法审查。抽象行政行为的审查，在原则上，是属于被动的。只有侵害相对人对法院进行相应的起诉时，法院才会认定其起诉的行为符合审查的条件的话，才能进行相应的立案，并启动审查程序。