“山寨”的流行及其模仿之质辩（下）

“山寨”一词的流行发端于“山寨手机”，而“低成本、低售价、低维护，高性能”的“山寨手机”正是“山寨”式模仿及其合法性判别的一个典型范例。“山寨手机”的模仿包含技术模仿和品牌模仿，涉及集成模仿和创意模仿，并存伪劣模仿和优质模仿。我国“山寨手机”多出于深圳华强北。据业内专家介绍，华强北的“山寨手机”可分为五类：第一类是为规避手机生产准入“高门槛”，租用非名牌企业之合法牌照和借用该企业相应品牌而贴牌生产手机的“贴牌机”。第二类是假冒“贴牌机”的“冒牌机”，但其假冒的并不是国内外驰名品牌。第三类是无厂名、无厂址的“光板机”。第四类是专门仿冒国内外驰名品牌及其畅销机型的“高仿机”。第五类是购买“高仿”国内知名品牌手机外壳，套装旧手机芯片主板拼装而成的“翻新机”。在联科发手机芯片的基础上，一般的手机技术发展到目前已基本定型，手机的一般创新主要表现在较容易实现的外观设计和附加功能上。而近年来在华强北周边，已经形成了手机方案设计、软件开发、模具制作、器件供应、装配加工、印刷包装，甚至到营销推广、物流配送、售后服务等全面和完整的“山寨手机”产业链。据了解，生产“山寨手机”的企业，有小作坊，也有大工厂。可以说，联科发手机芯片和华强北周边的“山寨手机”产业链促成了相关大小企业集成模仿和集约生产低成本、低售价、低维护、高性能的“山寨手机”的环境条件。

有人通过举出若干“山寨手机”伪劣的事实，进而推定所有的“山寨手机”都是伪劣商品的结论，这是不合理和不科学的。国际知名品牌不也有因产品质量问题而“召回”的个案吗？当然，“山寨手机”鱼龙混杂，泥沙俱下，出现伪劣商品的概率要大一些，这也是事实。但也不能因此一竿子打翻，把所有的“山寨手机”都视为伪劣产品。

据悉，去年我国销售的“山寨手机”数以亿计，如果所有的“山寨手机”都铁定是伪劣产品，难道会有那么多人争先恐后地竞相购买吗？“山寨手机”其实就是一种低成本仿制、低价格供销的廉价同质产品。中国的低成本仿制并不始自“山寨手机”，近20年前，在全国风靡一时的“小霸王学习机”就是低成本仿制当时日本任天堂公司第一代游戏主机FC(familycompter)的廉价替代“山寨”产品。其后当“随身听”（Walkman）流行时，我国也涌现出很多低成本仿制的“山寨”版Walkman，例如曾经大行其道的“英语复读机”其实就是一个优化英语学习的Walkman。“山寨产品”的共同特点是主要面向低收入人群的低成本仿制和低价格供销，“山寨产品”不是伪劣商品的同义词；“山寨产品”中有伪劣产品，也有合格产品，还有优质产品。

有人通过举出若干“山寨手机”侵犯知识产权的事实，进而推论所有的“山寨手机”都是侵权商品，这也是不合理和不科学的。同样，“山寨手机”鱼龙混杂，泥沙俱下，在品牌上侵犯他人注册商标权特别是驰名商标权益的行为较为多发，那些蓄意仿冒国内外知名品牌，恶意“傍名牌、搭便车”进行不正当竞争的“高仿机”，大多会构成知识产权侵权行为。但是如前所述的“贴牌机”和“光板机”，其在品牌上并没有侵犯他人的商誉类知识产权。至于“山寨手机”在技术上是否侵犯他人的知识产权，更要具体分析和依法定位。如果企业买来联科发手机芯片，又利用已经形成的包括手机方案设计、软件开发、模具制作、器件供应、装配加工、印刷包装，甚至到营销推广、物流配送、售后服务等的“山寨手机”产业链，低成本生产和低价格销售“山寨手机”，这在技术路线上属于“集成模仿”，“集成模仿”过程中很可能发生“技术创新”包括“集成创新”；只要期间不擅自使用他人享有各类知识产权的技术内容，“集成模仿”生产和销售“山寨手机”的行为完全合法合情，毫无侵权之嫌。人类总是在前人的积累上发展，人们总是站在巨人的肩膀上前进，我们要倡导的是“山寨”现象中的合法模仿及其基础上的持续创新，无论是技术模仿，还是品牌模仿，我们追求的是尊重知识产权的仿中有创，创中含仿。

此外，是否侵犯知识产权的判定依据是我国现行的知识产权法律规范。知识产权的本质是国家与国家之间、企业与企业之间的竞争手段和博弈工具，“上帝为世界，各国为自己”，各国的知识产权制度安排及其法律制定的首要原则是本国及本国企业利益最大化。在知识产权的企业经营和国家运作两方面，国家要编织最好的球网，企业要打出最好的擦边球。尽管“知识产权保护范围扩大化，知识产权保护标准国际化，知识产权保护水平高度化，知识产权保护功能工具化”，但是主权独立，立法自主，在遵循知识产权国际刚性架构之下，应当积极发掘和拓展有利于本国利益的立法及执法的有限空间。例如，在“跨国公司大旗飘，长驱直入洋商标。世界名牌中国造，品牌暴利何其高”和金融海啸风暴肆虐，经济危机乌云笼罩，对外贸易萎缩，国内市场凸显的当前形势下，对于“山寨”现象中的品牌模仿现象，应当保护知识产权和保护合理模仿并重：对于“山寨”品牌模仿足以造成混淆的坚决以侵犯知识产权论处，但对于“山寨”品牌模仿仅仅构成联想的，除特别显著的知名品牌外，坚决不以侵犯知识产权论处。

潮涨总有潮落时，“山寨”终将成往词。“山寨”的流行或许很快就会过去，而模仿的行为却将持续下去。传承正当合法的仿创，摒弃违法侵权的仿冒，尊重知识产权，坚持仿中带创。“山寨”现象和“山寨”文化流行风过去之后，也许将留给我们以更全面、辩证、务实的知识产权意识、认识和知识。（完）（知识产权报上海大学知识产权学院院长陶鑫良）