商事仲裁形式可以仲裁过程中是否有机构参与为标准，分为机构仲裁和临时仲裁，世界上很多国家都对临时仲裁给予承认，而在中国合法有效的仲裁形式只有机构仲裁。本文从仲裁的性质着笔，通过研究仲裁机构存在的价值，来阐述仲裁机构和仲裁庭之间的关系。

关键词：仲裁庭仲裁机构管辖权

一、仲裁的概况

仲裁是争议各方当事人将争议提请第三者作出有约束力的裁决的争议解决方式。至于其性质，学术界和实务界均存在着不同的认识和主张。目前存在有四种学说，即司法权理论、契约理论、混合理论和自治理论。我国国内的一些学者对仲裁性质这一问题也是观点不一，比如刘想树认为仲裁兼具契约性、司法性和自治性；赵秀文认为仲裁既具有契约性质，又具有司法性质；宋连斌赞成契约论的观点；而谢石松认为司法权理论、契约理论、混合理论和自治理论论及的是仲裁的效力依据，而不是性质问题。从性质上说，商事仲裁是一种区别于商事诉讼的、特殊的、处理商事争议的法律解决方式。本文认为，在仲裁的过程中，既有契约性的体现，也有司法性的体现：争议当事人之间达成的仲裁协议是仲裁的基石，是仲裁程序得以启动的基本依据；而仲裁运行过程当中的很多步骤又需要法院的协助和配合，如财产保全，裁决执行等方面。

至于其分类，依据不同的划分标准，有着不同的划分方式。如本国仲裁与外国仲裁、法律仲裁与衡平仲裁、机构仲裁与临时仲裁等。而我国仲裁法第16条规定争议当事人之间的仲裁协议应当包括选定的仲裁委员会，可以知道我国只确立了机构仲裁，因此下文将对机构仲裁与临时仲裁的一些法律问题进行研究。

二、机构仲裁与临时仲裁

以仲裁过程中是否有机构参与为标准，可将仲裁分为机构仲裁和临时仲裁。机构仲裁是指依照争议各方当事人的协议而将争议交由一定的常设机构并依照该机构所制定的现存仲裁规则所进行的仲裁。临时仲裁是指争议当事人通过仲裁条款或仲裁机构直接组织仲裁庭而无固定仲裁机构介入的仲裁。虽然二者的定义俨然不同，但不容我们忽视的一点是二者在本质上是一致的，即都不是由仲裁机构对案件进行审理和裁决，而是交由仲裁员组成的仲裁庭。既然如此，那么便顺理成章地产生了两个问题：仲裁机构存在的价值何在？仲裁机构和仲裁庭之间又是一种怎样的关系？

三、仲裁机构存在的价值

各国的仲裁实践，早期是以临时仲裁的方式进行的，之后发展了机构仲裁以及仲裁机构。仲裁机构起初在法律上并没有地位，只是起协助作用。这种协助作用的不断发展才最终导致临时仲裁与机构仲裁的区分。

仲裁机构之所以能得到不断发展，是因为其为当事人和仲裁院提供了便利，有利于复杂商事争议的解决。

（一）当事人角度

1.操作上的方便。不像临时仲裁那样，当事人需要协商自创一套规则，而是可以直接享用仲裁机构的仲裁规则。每个仲裁机构一般都有自己的仲裁规则，以便争议案件适用。

2．仲裁员选任的便捷。在临时仲裁中，当事人在选任仲裁员方面可能出现的问题是：双方在指定仲裁员时或者被指定的两名仲裁员在共同指定首仲时迟迟达不成一致意见，导致仲裁庭无法组成，影响争议的解决效率；另外，被指定的仲裁员资质也无法得到保证。

而在机构仲裁中，则不会出现上述问题，因为仲裁机构一般都设有仲裁员名册供当事人选择，这些人员完全有能力完成解决纠纷的使命，并取得当事人及社会的信任；此外，仲裁机构一般都制定了披露和回避程序适用于撤销和更换一方当事人提出异议的仲裁员。

3.裁决执行的顺利。如前面在讨论仲裁性质时所提到的，仲裁裁决需要去法院执行。对于当事人来说，法院对仲裁裁决权威性的尊重是很重要的。而因为临时仲裁中，仲裁规则、程序等一系列事项都是争议当事人自己约定的，难免有不成熟的地方和漏洞，那样就可能导致当事人在去法院执行时遭遇不必要的麻烦。而机构仲裁特别注意仲裁过程中的程序问题，使其程序更具有可接受性，使仲裁裁决的顺利执行更有保障。

（二）仲裁庭角度

1.专业管理。机构仲裁一般配备有秘书处，从事着大量的程序工作，这是临时仲裁无法与之相比的。如果是临时仲裁，那么这些程序工作将由仲裁庭承担。

2.缺席裁决。仲裁机构的规则中，通常也包含了一些规定，按照这些规定，可以在一方当事人缺席的情况下顺利进行仲裁程序，在缺席一方是政府或国营组织的情况下尤其如此。例如，国际商会规则规定：任何当事人经适当传唤而无正当理由未出庭的，仲裁庭有权继续进行仲裁程序。

机构仲裁克服了临时仲裁的许多缺陷，能够为当事人和仲裁庭提供许多便利条件，所以指定适当地仲裁机构处理商事争议时比较普遍的做法。现在，仲裁机构在仲裁天地里日益活跃，除西班牙、挪威等几个国家外，几乎所有的国家都承认这种形式的仲裁。

四、仲裁机构和仲裁庭之间的关系

仲裁庭与仲裁机构之间的关系应是契约性的合同关系。相对争议当事人方而言，仲裁机构与仲裁庭都是商事仲裁服务的提供者，有着共同的利益基础和行为的一致性，无论谁都可能对整体的商事仲裁服务质量产生影响。下文将着重从管辖权方面详细阐述二者之间的关系。

从理论层面上讲，仲裁员审理、裁决案件，都要成立商事仲裁庭，并以商事仲裁庭的名义来进行，故商事仲裁管辖权，从严格意义上来说，只是商事仲裁庭的管辖权。而根据我国仲裁法第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。

从该条可以看出，我国法律赋予仲裁机构而非仲裁庭认定仲裁协议有效性的权力。这是由于我国现行法律还没有对临时仲裁赋予相应的法律地位。

国外机构仲裁中，仲裁管辖权的决定由仲裁庭作出。我国由仲裁机构来决定仲裁庭管辖权问题的作法，有很多方面的缺陷，简要列举以下两点：

1、仲裁机构作为仲裁事务管理机构，是仲裁庭行使仲裁权的服务机构，而非裁决机构。至于有关仲裁协议是否真正存在、是否有效等涉及仲裁管辖权的争议则只能由仲裁庭来认定。如果由仲裁机构来进行认定，不仅极具行政色彩，而且使仲裁庭的权力受到仲裁机构的限制，同时也超出了仲裁机构的权力范围，并使得商事仲裁庭的独立性和公正性受到怀疑。

2、对实体争议进行审理和裁决的是仲裁庭，却把仲裁庭管辖权的决定权分割给仲裁机构，即实体审理与管辖权问题由不同的机构和人员操作，容易导致仲裁庭对实体问题做出的结论与有关管辖权的决定相冲突。

因此，将决定仲裁庭管辖权问题的权力，由仲裁机构交还给仲裁庭，确立真正意义上的仲裁庭管辖权自决原则，便十分必要。这一原则赋予了仲裁庭对仲裁协议的效力和仲裁庭是否拥有管辖权作出决定的权力，不光使仲裁庭的权力得到扩大和增强，也保障了仲裁程序快捷、高效地顺利进行。目前，仲裁庭管辖权自决原则已成为国际社会仲裁立法、司法实践，以及仲裁实务中普遍认可和遵循的一项重要原则，而在我国仍未被普遍接受。我国仲裁法及各仲裁机构的仲裁规则有待进一步完善。

作者：臧晓琳，华东政法大学。

《青年科学》