(一)利用职务上的便利的认定

1、利用职务上的便利与利用职权或者地位形成的便利条件的区别。

利用职务上的便利一般是指行为人直接利用本人职务范围内的权利，也就是依据其职务所享有的决定、办理、处置、主管和分管某种事务的权力。

利用职权或者地位形成的便利条件是指行为人虽然没有利用本人职务范围内的权力，但是因为其本人职权对其他国家工作人员的职务能产生一定的制约作用，其利用这种制约作用通过第三人即其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取利益。

对于利用职务上的便利是否包括利用职权或者地位形成的便利条件，曾引起过不少争论。修订后的《刑法》在388条规定：利用本人职权或者地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益的构成间接受贿罪(斡旋贿赂罪)。使之与《刑法》第385条(直接)受贿罪相区别。因此，《刑法》第385条所规定的利用职务上的便利仅指利用行为人本人职权范围内的便利。即行为人出卖的只能是法律政策赋予自己的权利，而不能是其他国家工作人员的手中的权利。

两者容易发生混淆的地方是，当受托人(国家工作人员)请另一名无论在职务和工作上都与自己有一定关联的国家工作人员为请托人谋取利益时应如何认定。是认定其利用职务上的便利还是认定其利用职权或者地位形成的便利条件。即应构成受贿罪(385条)还是间接受贿罪(388条)。

笔者认为：区别两者的关键是于，作为受贿主体的国家工作人员与直接为请托人谋利的国家工作人员在职务之间存在何种制约关系。

在受贿罪中，两者存在的是一种纵向制约关系，一般表现为行为人凭借其本人在职务上对下属单位及人员的领导、监督、管理地位，利用下属单位及人员的职务行为，为请托人谋取利益。因此，在司法实践中出现的一些上级受贿下级办事的受贿案中，上级领导实际也是行使了自己职务、职权上对下级的制约、管理职能，亦是利用本人职务便利的一种体现。

而在间接受贿罪中，两者存在的则是一种横向的制约关系，即在不同的部门、单位之间，这一国家工作人员与那一国家工作人员存在着职务上的制约关系，一方可以凭借自己的职权或地位，左右或者影响另一方，使其利用职权为他人办事。

2、利用将来职务上便利

案例：A区工商局局长孙某即将到该区税务局担任局长，某公司为了获得非法减免税款，送给孙某5万元钱作为其担任税务局长后为该公司少征税款的条件，孙某欣然接受。

对于上述行为是否属于利用职务之便构成受贿罪。笔者认为应是肯定。因为受贿人在收受贿赂时尚不具备相应的职权，其用以权钱交易的权，也是一种期权而不是现实的职权。但请托人毕竟已经将贿赂送出，而受贿人也已经将贿赂索取或收受，并答应将来担任某职务时为请托人谋利。这时请托人与受贿人之间已经实际存在了权钱交易的不法行为，而不是什么单纯的权钱交易约定了。所以，从实质上讲，利用将来的职务便利与利用现在的职务便利没有任何区别。

(二)为他人谋取利益。

一般认为，为他人谋取利益包括四种情况：其一，已经许诺为他人谋取利益，但尚未实际进行;其二，正在实施为他人谋取利益的行为，但尚未取得成功;其三，为他人谋取利益已经取得一定进展，但尚未完全实现;其四，为他人谋取利益，已经全部实现了他人的要求。

为他人谋取利益，不限于为他人谋取到了利益，而是只要许诺为他人谋取利益即可，而且不论这种许诺是明示的还是默许的。另外，行为人为他人谋取的利益，可根据其利益性质不同分为合法利益与非法利益。即所谓的贪赃枉法与贪赃不枉法。

(三)非法索取、收受贿赂

1、非法索取贿赂是否要求以为他人谋取利益为构成受贿罪的要件?

对于索贿是否也要求以为他人谋利为要件，一直以来就存在争议。有的学者

认为：索贿和受贿都是受贿罪的客观表现形式，就其本质而言，都是利用职务上的便利为本人谋取私利。因而其本质特点仍是以权换利。所以，把为他人谋利排除在索贿的构成要件之外是不科学的。

但《刑法》第385条的叙述是：利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。在这里，索取他人财物后面跟有个的字，非法收受他人财物，为他人谋取利益后面也跟有个的字。且两者是用或者一词隔开，从形式逻辑和语言学角度分析，两者应是并列关系。即索取他人财物是一种独立的受贿行为方式，非法收受他人财物为他人谋利也是一种独立的受贿方式。所以，根据刑法第385条字面解释，笔者认为索贿不应以为他人谋利为犯罪构成要件。

2、贿赂的界定

贿赂是受贿罪的犯罪对象，没有贿赂就无所谓受贿罪。因此，正确确定贿赂的内涵和外延，是认定受贿罪的关键。而对于什么是贿赂，中外学者和专家在认识上均有不同，概括起来主要有以下几种。

(1)财物说，该观点认为：贿赂仅指财物，其中首先是金钱，这是贿赂的主要形式，其次贿赂还包括物品。

(2)物质利益说，该观点认为：贿赂不仅仅指财物，还包括其他物质性利益。主要是指除钱币、物品之外可以直接用货币计算的利益。如：设立债权、提供住房、免费旅游等。因为，如果仅将贿赂的内容限定为货币和实物的话，将不利于对贿赂犯罪的打击和预防。

(3)不正当利益说该观点认为：贿赂不仅包括财物和可以直接以货币计算的财产性利益，还包括非财产性的不正当利益。如：迁移户口、调动工作、提升职务及提供女色等。因为这些非财产性利益和财产性利益一样，都是能满足人们某种需要的利益，同样会破坏国家机关及其工作人员的职务行为的廉洁性。这种行为如不惩治势必放纵犯罪，破坏国家廉政建设。

笔者认为上述三种不同观点中，财物说无疑是符合我国现行刑事立法规定的。全国人大常委会早在1988年1月21日通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中，就以立法的形式明确规定了贿赂仅指财物。而物质利益说从法学理论的角度解释，则是更为可行和合理的，也是符合实际。因为贿赂犯罪发展到今天，犯罪手段不断翻新，已由原来的权钱交易发展为权利交易。因此，适当的扩大贿赂范围是必要的。将财物扩大为物质利益，不仅可以有效的预防和打击贿赂犯罪，而且也不会贿赂罪的构成和认定产生不良影响。因为，物质利益同样是可以用货币计量的。所以，笔者本人比较赞同物质利益说。

对于不正当利益说笔者的观点是否定的，虽然从今几年的司法实践来看，确实存在大量以非物质利益为贿赂，并对社会危害严重的现象。特别是性贿赂，越来越多的在现实生活中出现，已引起了社会各界特别是法学界的广泛关注和讨论。许多学者建议立法机构将性贿赂纳入刑法，作为贿赂罪的一种表现形式以惩治腐败。但笔者认为，不正当利益说从理论上能够成立，但可行性上看，把财产之外其他一切不正当利益纳入贿赂之中，势必给司法实践具体操作带来困难。不仅不易划清某些罪与非罪的界限，而且对刑罚的适用也难以协调和平衡。如：如何确定社会危害性的大小、如何计算其数额标准等等。因此，上述第三种观点，把贿赂扩大到非物质利益，尽管有其客观必要性，但其可行性却不具备。

此外，我国刑法规定有滥用职权罪，对于那些为接受非物质利益而滥用职权的国家工作人员，如果造成了国家、人们利益重大损失的，完全可以以滥用职权罪进行惩治，并不是无法可依、也不是放任不管。

一、受贿三万元是否免刑

受贿3万元不能免处罚，受贿3万元构成受贿罪，一般处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。受贿罪是指国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物的行为。