一、破产费用和共益债务哪个优先

第四十二条人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：

（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;

（二）债务人财产受无因管理所产生的债务;

（三）因债务人不当得利所产生的债务;

（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务;

（五）管理人或相关人员执行职务致人损害所产生的债务;

（六）债务人财产致人损害所产生的债务。

【释义】

本条是关于共益债务范围的规定。

共益债务，是指破产程序开始后为了全体债权人的共同利益而负担的非程序性债务。其与破产费用既有联系又有区别。二者的共性在于：都是在破产程序中产生，不同于破产程序开始前产生的破产债权;清偿破产费用和共益债务，有利于保障全体债权人的权益。二者的区别在于：破产费用是在破产程序中所支出的程序性费用，这种费用的支出具有必然性，一般的破产案件都需要支出破产费用;而共益债务则是非程序性债务，具有或然性，不同的案件产生的共益债务往往不尽相同。

从国外的规定来看，一些国家的破产法将破产费用和共益债务统称为财团债务，如《日本破产法》规定，因下列请求权而产生的债务为财团债务：

（1）为破产债权人的共同利益而支出的裁判上的费用的请求权;

（2）依国税征收法及国税征收条例可以征收的请求权;

（3）破产财团的管理、变价及分配的费用的请求权;

（4）因破产管理人就破产财团的行为而产生的请求权;

（5）因无因管理、不当得利而对破产财团产生的请求权;

（6）于委任终止或者代理权消灭后，因急迫的必要行为而对破产财团产生的请求权;

（7）因破产宣告而有双务契约的解约申告时，至其终止间所产生的请求权;

（8）破产人及其所扶养的人的补助费的请求权。《德国破产法》将破产费用和共益债务统称为财团债务，其中将破产费用称为破产程序费用，将共益债务称为其他财团债务。前者包括破产程序的诉讼费用以及管理人和债权人委员会成员的报酬以及垫款;后者包括：因管理人的行为或者因管理、变价及分配破产财团而产生的费用;因破产程序开始后而产生的双务合同产生的债务;由财团不当得利所产生的债务。

依照本条规定，共益债务具体包括：

（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务。人民法院受理破产申请后，对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，管理人有权决定解除或者继续履行。管理人决定继续履行的，对方当事人应当履行。管理人在请求对方当事人履行合同的同时，自己也需要履行合同义务，由此产生的债务为共益债务。

（2）债务人财产受无因管理所产生的债务。无因管理是指没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失，而自愿为他人进行管理或者服务的行为。无因管理是债的发生原因之一，无因管理人有权要求受益人偿付其因管理或者服务而支出的必要费用。

（3）因债务人不当得利所产生的债务。没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

（4）为债务人的继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务。劳动报酬是指为债务人的继续营业而支付的工资、津贴、奖金等;社会保险费用是指依据有关法律、行政法规的规定应当向社会保障机构缴纳的社会保险费用。“由此产生的其他债务”包含的范围广泛，包括为债务人的继续营业而支付的水电费用，与他人签订新的合同所产生的债务等。

（5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务。由人民法院指定管理人，管理人依照本法聘用必要的工作人员是破产程序所必需的，其执行职务的行为致人损害所产生。

二、共益债务与破产费用的联系

（一）共益债务与破产费用产生的时间相同

共益债务与破产费用产生的时间都是人民法院受理债务人破产申请后产生的。

（二）共益债务与破产费用支付来源相同

共益债务与破产费用的支付来源都是债务人的财产，包括动产和不动产。

（三）共益债务与破产费用出现的目的相同

共益债务与破产费用都是为了在破产过程中优化分配处理债务人的财产，从而保护债权人的利益，避免破产财产不能合理分配。

三、破产费用和共益债务清偿的顺序

1、破产费用具有优先受偿权。第四十三条第二款规定，“债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用”，因我国对破产费用和共益债务系采取的区别对待主义，其立法本意应是将破产费用放在清偿顺序的首位予以优先保护。

2、对第四十三条第三款的表述应严密结合前款规定进行理解。第四十三条第三款规定，“债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿”。对于此款的理解，应结合第二款和着重对“或者”两字进行理解把握。首先，第二款已明确规定破产费用相对共益债务具有先行受偿的权利，应首先对其予以清偿。其次，“或者”系表示的一种选择关系，即破产费用和共益债务二选其一，按比例清偿的规定应是在破产费用和共益债务两者自身内部进行。

在实践中，第四十三条第三款应严密结合第二款确定的前置条件实行。即首先需确定破产费用的优先清偿顺序，再在此基础之上对破产费用和共益债务进行清偿。当债务人财产能够完全支付破产费用和共益债务两项费用时，不存在支付顺序的问题;当债务人财产不能完全支付破产费用和共益债务时，应当先行清偿破产费用;当债务人财产不足以支付破产费用时，各破产费用按照比例进行清偿;当债务人财产仅够清偿破产费用时，共益债务将不予清偿;当债务人的财产清偿完破产费用后所剩财产不足以清偿全部共益债务时，各共益债务按比例清偿。

另，该条第一款规定：“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿”，笔者认为在实践中执行此款规定时，如何保证所有破产费用的先行受偿权存在一定的问题。按照随时清偿原则，若破产费用和共益债务在同一时间产生，此时，可以按照此条第二、三款规定按顺序和比例进行清偿，能够保证实现破产费用的先行受偿权。但若破产费用和共益债务不是同时产生，且先产生共益债务，后产生破产费用时，按照随时清偿原则，就存在先清偿共益债务，后清偿破产费用的问题。若该笔共益债务大于破产人财产，后产生的破产费用将不能得到清偿。