【案例评析】

〖1〗一、专利权被宣告部分无效后，如何确定专利权的保护范围

就此问题，巨星公司的观点是：当专利权的原独立权利要求被宣告无效后，应当以维持有效的权利要求与其所引用的权利要求作为确定专利权保护范围的依据。而阿克苏地区国家税务局、新疆建工集团第一建筑工程有限责任公司的观点则是：当专利权的原独立权利要求被宣告无效后，应当以被维持有效的所有权利要求与它们所引用的权利要求一起作为确定专利权保护范围的依据。一审、二审人民法院判决显然是采纳了后者观点，即以被维持有效的所有权利要求与它们所引用的权利要求一起作为确定专利权保护范围的依据。如二审判决书第9页倒数第4行就写道：“ZL99115648?X号专利被宣告部分无效后，继续有效的部分形成一个新的权利要求”。由于二审判决对于专利权被部分宣告无效后，是按照被维持有效的所有权利要求与它们所引用的权利要求一起作为确定专利权保护范围的依据的，所以才认为，权利要求9记载的第一技术方案空腔硬质薄壁筒的空腔轴线“单向平行排列”已被宣告无效，被控侵权产品采用该被宣告无效的技术方案不构成侵权。

但是，一审、二审人民法院所采用的上述确定专利权保护范围的方法是错误的。因为这些被维持有效的权利要求记载的都是各自不同的应受保护的完整的技术方案。正确的方法应当是：当专利权被宣告部分无效后，应当以每一个维持有效的权利要求与其所引用的权利要求分别作为确定专利权保护范围的依据。就本案来说，巨星公司的ZL99115648?X号专利共有13项权利要求，其中，权利要求1、2、3、4、8、9的第一技术方案、11、12、13被宣告无效，权利要求5、6、7、9的第二、第三技术方案、10被维持有效。根据维持有效的权利要求与它们各自所引用的权利要求之间的关系，权利要求5与其所引用的权利要求1；权利要求6与其所引用的权利要求5和权利要求5引用的权利要求1；权利要求7与其所引用的权利要求6以及权利要求6引用的权利要求5和权利要求5引用的权利要求1；权利要求9第二或第三技术方案与其所引用的权利要求1；权利要求10与其所引用的权利要求1等，均应当分别作为确定本案专利权保护范围的依据。本案中，巨星公司既然主张以权利要求5与其所引用的权利要求1作为确定其专利权保护范围的依据，就应当以这两个权利要求所记载的所有技术特征与被控侵权产品的相应技术特征进行比较，而不应当在权利要求5记载的技术特征中再引用权利要求9记载的技术特征，因为二者所保护的是各自不同的技术方案，不存在任何引用关系。所以，一审、二审法院以被控侵权产品没有采用权利要求9第二或者第三技术方案，不具有专利权利要求记载的必要技术特征为由，认定被控侵权产品没有落入专利权的保护范围是错误的。

二、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围

阿克苏地区国家税务局、新疆建工集团第一建筑工程有限责任公司认为被控侵权产品没有落入专利权保护范围的主要理由是：

（1）被控侵权产品的固定定位构件与专利权利要求记载的固定定位构件不同，即被控侵权产品是用铁丝或者钢筋捆扎的方法实现对空腔硬质薄壁管进行固定的，而专利权利要求记载的固定定位构件是压顶钢筋、紧固铁丝和定位块；

（2）被控侵权产品的薄壁管端间是实心混凝土，中间没有钢筋，不构成“肋”，因此，也就不具有专利权利要求记载的“端间肋”技术特征。故被控侵权产品与专利权利要求记载的技术方案根本不同。

但从本案有关事实来看，专利权利要求1所记载的固定定位构件是上位概念，说明书第4页第4段进一步描述了固定定位构件的各种具体实施方式，其中包括紧固铁丝。被控侵权产品采用铁丝或者钢筋捆扎方式实现对空腔硬质薄壁管进行固定，只是固定定位构件的实施方式之一，为权利要求1记载的“固定定位构件”特征所覆盖。

关于“实心混凝土”是否属于专利权利要求5记载的“端间肋”问题。从专利权利要求5的文字记载看，所说的“端间肋”是“现浇砼端间肋”，而“砼”的含义就是“混凝土”。可见，权利要求5记载的“端间肋”也是混凝土，中间并没有钢筋。被控侵权产品的薄壁管端间采用实心混凝土，与权利要求5的字面含义完全一致。

由上可见，阿克苏地区国家税务局、新疆建工集团第一建筑工程有限责任公司主张被控侵权产品没有落入专利权的保护范围的抗辩理由不能成立。

三、被控侵权产品采用的技术是否为公知技术

从阿克苏地区国家税务局、新疆建工集团第一建筑工程有限责任公司提交的两份公知技术文献看，一份是《钢筋混凝土大开间现浇管芯楼板》科学技术成果鉴定证书，其中并没有记载有关钢筋混凝土大开间现浇管芯楼板的具体技术方案，且巨星公司认为该份文献并非公开出版物，不能作为证明公知技术的证据使用，故该份文献不能证明被申请人采用的技术是公知技术。另一份是1993年第2期《建筑技术开发》杂志上刊登的一篇论文《钢筋混凝土大开间现浇管芯楼板的研究》。其实，该份文献已在涉案专利无效宣告程序中提交过，专利复审委员会在涉案专利《无效宣告请求审查决定书》中认为，该份文献没有公开权利要求5所记载的“空腔硬质薄壁构件的两端之间有与构件间现浇砼纵肋相交的现浇砼端间肋”技术特征。由上可见，阿克苏地区国家税务局、新疆建工集团第一建筑工程有限责任公司主张的公知技术抗辩理由也不能成立。

【法条链接】

《专利法实施细则》（2003年）

第21条权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。

独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。

从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。