组织卖淫罪是妨害社会管理秩序犯罪,是刑法规定的较重的一个罪名,其量刑起点是五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,其最高刑可以判处死刑,并处没收财产。容留卖淫的被告人不构成组织卖淫罪,但被告人明知卖淫女实施卖淫仍提供场所,从中牟利,应当以容留卖淫罪追究其刑事责任。想了解组织卖淫与容留卖淫刑事责任,见下文。
前文对于组织卖淫罪不可能存在容留卖淫的手段,组织卖淫罪与容留卖淫罪是不相容的两个罪,在同一行为的情况下,不可能发生竞合关系进行了阐述,但笔者反对机械套用上述观点选择和确定罪名。
笔者在办理多起情况相近的容留卖淫案件中,被告人一般都是开设小发廊的业主,招收三名左右员工,专门从事卖淫活动,业主则为卖淫女提供食宿并在她们卖淫时进行望风,最后公安机关查证属实四、五起卖淫的具体事实。如果按照上述观点,按照三人为众的通说,则应该以组织卖淫罪追究被告人的责任。但笔者发现,这些所谓员工的卖淫女,与发廊的关系较为松散,且人员变动频繁。在性交易中,嫖资基本上由卖淫女和嫖客在包厢中谈妥并由卖淫女卖淫后当场收取,卖淫女收款后再按约定比例交给发廊业主。
尽管这些都不足以从前文阐述的本质标准特征上说明案件不是组织卖淫,但我们必须注意到,组织卖淫罪是妨害社会管理秩序犯罪,是刑法规定的较重的一个罪名,其量刑起点是五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,其最高刑可以判处死刑,并处没收财产。作为法律人,我们有责任依据良知考量行为人的行为与具体罪名量刑的适当性问题,也就是所谓当我们遇到一个具体的案件时,能心中充满正义,目光不断往返于法律与现实之间,找到案件中最本质的东西,用有生命而不是死的法律,对案件作出一个合乎情理、合乎法理的评判。在刑法修正案(七)公布实施前,浙江省有法院将那种情节较为轻微的绑架行为以非法拘禁罪进行定罪量刑,取得了较好的社会和法律效果,其法理基础即基于此。
联系具体法条,刑法总则第五条规定,刑罚的轻重,应与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这一规定既有一般理解的立法上的意义,有我们具体量刑上的意义,也有区分不同犯罪上的意义。还有刑法分则规定了具体的犯罪,刑法总则第十三条同时也规定了但书情形。按照但书的规定,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。但书可以理解为行为人的行为根本不构成任何犯罪,也可以理解为不构成某个重罪,但可以构成某个轻罪。具体案情中我们既需要按照刑法分则有关犯罪构成的具体要件做充分考量行为人组织卖淫行为的社会危害性,是否与五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金相当,是否应当让其承担该刑罚来达到恢复社会秩序的目的。据此,当有关案件中的组织性、控制性及行为的社会危害性均没有达到组织卖淫罪的严重程度时,被告人不构成组织卖淫罪,但被告人明知卖淫女实施卖淫仍提供场所,从中牟利,应当以容留卖淫罪追究其刑事责任。
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