主持人:中国法律没有规定国际商会仲裁院可以在中国仲裁的情况下,是否可以适用法律不禁止即可以为的原则?或是要等待立法的修改才可在中国仲裁?
曹丽军:中国目前的法律法规和司法解释的确未就外国机构在中国仲裁作出明文规定。目前《仲裁法》对于外国仲裁机构在中国仲裁这一做法,是持否定态度的。
要放开外国机构在中国仲裁的限制,除了修改法律外,另一条可能的途径是通过最高人民法院作出司法解释。但是,由于《仲裁法》第二章规定仲裁机构在设立和登记的过程中,行政机关须发挥一定职能,在此情形下,司法解释能否起到放开限制的作用,以及司法机关是否会通过司法解释来放开限制,存在疑问。
赵秀文:仲裁本身是当事人自愿解决争议的方法。ICC仲裁院(国际商会仲裁院)适用其规则在中国仲裁的含义,是指当事人适用ICC规则且约定仲裁地点在中国。在这种情况下,法律意义上的仲裁地点在中国,裁决在中国作出,按照国际商事仲裁的一般立法与实践,仲裁庭在我国作出的裁决本来应当视为中国裁决。但由于我国现行法律依据仲裁机构的国别属性确定仲裁裁决的国籍,对于外国仲裁机构适用其仲裁规则在我国境内作出的裁决的国别属性,我国现行仲裁立法并不明确,司法实践对此问题的认识也模糊不清。例如在旭普林公司案中,我国法院一方面将仲裁庭适用ICC规则在上海作出的裁决视为国外仲裁裁决,另一方面又将其作为《纽约公约》项下的非本国裁决。法院拒绝执行该裁决的理由不是因为ICC在中国仲裁,而是认定仲裁协议无效。在另外一些司法判例中,我国法院将ICC仲裁庭在香港和洛杉矶作出的裁决均视为法国裁决,而不是香港和美国的裁决。
宋连斌:国际商会仲裁院可否在中国仲裁?从已有的实践来看,并不存在法律障碍。但有几个概念要澄清。首先,国际商会本身并不仲裁案件,国际商会仲裁院才管理仲裁案件。其次,国际商会仲裁院只是全球知名仲裁机构之一,我国的仲裁立法不可能采用列举的办法明文规定。由此,法律不禁止即可以为可以成为法官解释法律的指导原则之一。最后,何谓在中国仲裁,有三种情形需要区别对待:
1、当事人在法律上选择了中国内地为仲裁地,或者当事人没有选择时仲裁庭视情况将中国内地确定为仲裁地,仲裁庭在中国内地就本案全部或部分进行了仲裁程序(主要指开庭,下同);
2、如前述,仲裁地为中国内地,但仲裁庭并没有在中国内地进行与本案有关的仲裁活动;
3、仲裁地不是中国内地,但仲裁庭在中国内地对相关案件进行了仲裁活动。其实至多是前两种,仲裁裁决才有可能被确定为中国裁决,中国法院可依法行使监督权。至于中国境外的仲裁机构在中国设立分支机构,当然需要得到我国的特许。
王江雨:外国仲裁机构在中国进行商业仲裁活动和提供商业仲裁服务,不适用法不禁则行的原则。这是因为仲裁是一种必须得到政府特许的专业服务(类似律师、会计师等专业服务),并非是一个不禁则行的行业。
康明:《纽约公约》将仲裁分为临时仲裁和机构仲裁。我国于1994年通过的《仲裁法》确立了只在中国境内实行机构仲裁的制度,而国外的普遍情况是临时仲裁和机构仲裁并行。正是基于这种制度上的差异,国际商会仲裁院在其他国家可以直接进行仲裁,但在我国却不可以,因为它会带来剥夺当事人寻求司法救济权利、造成税务监管真空等一系列严重问题,违背立法精神。只有对我国的《仲裁法》予以修改和完善,确立临时仲裁制度并辅助以相关的配套措施,才可以在法律制度和实践两个层面允许国际商会仲裁院在中国进行仲裁。
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