民间借贷抵押物有效,但同时也有一定的风险。
1.抵押物租赁在先,抵押在后的,抵押权不能对抗租赁权;
2.抵押权不能对抗工程款优先权;
3.抵押权法律上可以执行唯一住房,但实践中操作困难。
一、抵押权实现的方式
1.拍卖。抵押权人在债权已届清偿期而未受清偿时,可以依一定的程序拍卖抵押物,就其所卖得的价金进行受偿。
拍卖抵押物所得的价金,在扣除拍卖费用以后交给抵押权人。如果抵押权人有数人时,应按其抵押权的次序分配,次序在先的优先受偿,次序相同的按债权额的比例受偿。抵押权人就价金受偿后,其债权、抵押权即归于消灭。如果价金超过抵押权人应受偿的债权额时,应将受偿后的剩余部分交付抵押人。当然抵押权人分配的抵押物价金不足以清偿其债权额时,债权已受清偿的部分消灭,其余部分仍存续,但抵押权却因抵押物的拍卖而消灭。
抵押物被拍卖后,抵押人对于抵押物的所有权消灭。如果抵押物是由抵押人自己提供的,抵押物所有权虽然消灭,但其债务已经得到清偿,当然没有其他问题;如果抵押物是由第三人提供的,该第三人是物上保证人,在其抵押物所有权因拍卖丧失时,等于是代替债务人履行债务,那么该第三人有权依保证的规定,在其代为清偿的范围内,对债务人享有求偿权。
2.折价。在债权清偿期届满后,抵押权人与抵押人订立合同,由抵押权人取得抵押物的所有权,将抵押物价值高于债权额的部分,返还抵押人。
在抵押物上有数个抵押权时,如果由在先次序的抵押权人取得抵押物的所有权,应当由第三人(如会计师事务所、审计师事务所)对抵押物价值进行评估,从而确定该抵押权人应当返还给抵押人的价款数额,以免损害其他抵押权人的利益。
抵押权人实现抵押权时,可以与抵押人协议以抵押财产折价。但是,该协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
当然,抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产转移为债权人所有。
3.变卖。这是在抵押权人不愿意拍卖抵押物,也不愿意取得抵押物的所有权,可以用一般的买卖方法,将抵押物出卖,以卖得价金受偿。
二、先抵后租能否解除租赁合同
如果房屋承租权设定在先,抵押权设定在后,根据民法一般原理“买卖不破租赁”,可推出即使因抵押权人实现抵押权而取得被抵押的房地产时,原建立在该房屋之上的租赁合同仍然继续有效,房屋新的产权人不能随便变更租赁合同,更不能解除合同,否则房屋承租人将有权拒绝解除房屋租赁合同。如果房屋抵押权设定在先,承租权设定在后,这要分两种情况,一是如果承租人明知房屋已设定抵押权而愿意承租的,抵押权人在实施抵押权时,就有权要求和承租人解除租赁合同;二是由于某种原因承租人不知道该房屋已设定抵押权而承租的,在我国现行法律并未加以明确规定,但在司法实践中一般认为,抵押权人是否有权解除与房屋承租人之间的租赁合同,应以是否损害所抵押房屋的价值、影响房屋抵押权的实现为前提条件。也就是说,如果确实是由于承租人承租的原因而造成所抵押的房屋贬值或者是给实施抵押权造成困难的,就应赋予抵押权人有权在特定条件下解除房地产租赁合同的权利。
三、抵押人未经抵押权人同意处分抵押物有效吗
已经登记的不动产、动产抵押权不仅有效且具有对抗第三人的效力,不容否认。但是,这并不能得出未经债权人同意的抵押物转让行为当然无效的结论。
抵押物所有权的变更不会导致抵押权的消灭,抵押权继续存在于转让后的抵押物上,依然能够保证债权的实现。
只有那些已经损害债权人优先受偿权的擅自转让行为,经债权人主张且经过法院判决认定无效的,方为无效。
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