目前，有关正当防卫的著述颇多，但正当防卫中侵害行为范围这一关乎正当防卫是否成立的问题却被忽视。本文就正当防卫中不法侵害的内涵、一般防卫和特别防卫侵害行为的不同范围以及特别防卫侵害行为的判断主体和时机问题进行探讨。

关键词：一般正当防卫；特别正当防卫；侵害行为范围；紧迫侵害；暴力犯罪

中图分类号：DF639文献标识码：A文章编号：1008-2883(2003)02-0073-04

现代大多数国家均以立法形式设立了正当防卫制度，旨在赋予公民在某些紧急情况下可以实施私力救助权。我国亦于1979年在《刑法》第17条中规定了正当防卫制度，现行《刑法》第20条第3款又增设了正当防卫中特别防卫制度，其目的是为了鼓励公民同违法犯罪尤其是同暴力犯罪作斗争，从而更好地保护国家、社会和公民的合法权益。但我国刑法在设立这一制度时，对正当防卫侵害行为范围没有明确界定，同时，又没有具体的司法解释可以适用，从而造成了理论上的贫乏和司法操作层面上的困难。因而，明确正当防卫侵害行为范围，不仅有利于促使公民正确地行使正当防卫权，而且对司法实务适用正当防卫条款具有积极意义。下面对正当防卫中的一般防卫和特别防卫的侵害行为不同范围分别进行探讨。

一、一般正当防卫中不法侵害的内涵和范围

（一）不法侵害的涵义

所谓侵害，从词源意义上来说，它有侵入而损害之意［1］（926），而作为构成正当防卫前提条件的要素，有其特定含义，即对法律所保护的权益的攻击之意［2］（138）；不法应是法律对侵害行为性质所作出的否定性评价。因此，不法侵害是指由人们故意或过失实施的违反法律、侵犯合法权益的行为。行为人是自然人还是法人，行为由一人单独实施抑或两人以上共同实施，不在本题研讨范围之内。

（二）一般正当防卫中不法侵害的范围

目前，关于不法侵害行为的范围，刑法理论界的争议颇多，焦点集中在以下几个方面，我们有必要对此进行探讨。

1.对不法侵害范围限制条件。不论学术界还是立法、司法实务界均认为，正当防卫必须是在不法侵害正在进行时方可对其实施。这里的正在进行是对不法侵害实施正当防卫的第一个条件，但是否对所有的正在进行的不法侵害均可实施正当防卫呢？譬如，对正在贩卖假药或正在从事诈骗违法行为的犯罪分子，是否可以实施正当防卫？我们认为，刑法设定正当防卫制度是为了弥补国家权力的不足，因为国家不可能时时处处有效地保护公共利益、公民利益及其本身的利益。因此，特设定于紧急不法侵害发生之时的正当防卫制度，紧迫性应为不法侵害的最显著特征［3］（43）。根据是否具有紧迫性特征，我们可以将不法侵害行为区分为一般性的不法侵害行为和紧迫性的不法侵害行为，前者不可作为正当防卫的行使条件，只有后者才具有正当防卫的行使条件。因而，构成正当防卫不法侵害范围的侵害应有两个条件：一是应当有不法侵害行为的正在进行；二是应当有不法侵害行为的紧迫性危险。

2.不法侵害是否涵盖了违法行为和犯罪行为。从前面不法侵害的内涵可以看出，不法侵害从社会危害程度来看，既可以是违法行为，也可以是犯罪行为。不法侵害重在对行为性质的把握，只要行为在进行过程中其性质是非法的，即构成不法侵害，不问其危险程度如何，违法行为、犯罪行为则是对社会危害程度的评定。行为过程中，违法行为和犯罪行为是可以互相转化的，故对行为违法还是犯罪的准确评定，只能于事后方可作出。由此可见，如果要求人们认识到是违法还是犯罪之后方可防卫，实际上是否认了人们可以行使防卫权，因为此时已丧失防卫时机。因此，我们认为，不法侵害涵盖了违法行为和犯罪行为。