首先防御或反击行为需要具备防卫性质,其次防卫客体必须是严重危及人身安全的暴力犯罪,我们在确认防卫强度是否明显超过必要限度时,一定要坚持全面分析、结合判断。一切单纯、孤立的以防卫的方法、手段、工具或者后果,机械地与不法侵害的方法、手段、工具或后果明显超过必要限度,不仅片面,而且它也与以事实为根据的构成犯罪必须是主、客观条件相统一的原则相违背,很容易陷入客观归罪的泥坑中。当不法侵害停止以后,防卫行为是否也随时终止,这也是衡量防卫行为是否受到控制或约束的一个表现。当不法侵害停止以后,防卫行为没有彻底终止的行为是防卫过当,就不是正当防卫了。
防卫过当判断标准
防卫过当是超过正当防卫必要限度的行为,认定防卫行为是否过当,必须认真地分析判断其防卫行为是否具有防卫过当的特征。
(一)从不法侵害的强度方面来认定防卫过当。不法侵害的强度是一个综合系统指标,既要分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等,又要分析防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度。经过对比系统分析和综合研究,如果认定防卫强度和不法侵害强度基本相当,那正当防卫不过当,而如果防卫强度明显大于不法侵害强度,这种强度又不是制止不法侵害行为所必须的,即是悬殊的或是完全多余的,这就应认定为防卫过当,应负刑事责任。
(二)从正当防卫的时间性上来认定防卫过当。正当防卫的时间性就是要求正当防卫人认清不法侵害的紧迫性,如果防卫人不立即采取防卫行为,就会造成国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权益遭到侵害。例如面对猝不及防的突然打击,防卫人在仓促应被动战的情况下,防卫意识和意志均在瞬间形成的,这就要对正当防卫必要限度采取较为宽松的认定,即防卫不过当。但是如果防卫人有时间采取其他强度小的措施就能制止这种不法侵害的,而没有采取,造成侵害人重大伤亡的,应认定为防卫过当,该行为不能成为法定免责事由,应负刑事责任。
(三)从正当防卫保护的法益性质来认定防卫过当。这是认定防卫过当最关键的因素和最重要的认定规则。正当防卫所保护的法益性质,决定着不法侵害行为的性质,从一定程度上决定着正当防卫的强度和时间上的缓急。为防止重大法益遭受不法侵害,例如我国刑法第20条规定的对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危急人身安全的暴力犯罪,进行的防卫造成不法侵害人死亡的,属于正当防卫行为,不是防卫过当,不负刑事责任。而对于一般轻微的法益遭到的不法侵害,即使防卫行为不能保护,也不能造成不法侵害人重大伤亡。例如有人抢劫自己手里的一斤蔬菜,就不能无限度的防卫造成侵害人重伤或死亡,这是由法律所保护的法益性质所决定的,否则就应认定为防卫过当
《刑法》
第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
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