有两项以上且各自独立存在,各项抵押物在性质上不能结合在一起成为同一项财产。正确理解共同抵押还应关注共同抵押中抵押物之间的性质差异。共同抵押的抵押物是两项以上且各自独立存在的性质上不能结合为同一财产的物,此为学界之共识。这种强调独立存在的物以保证数量上的不归一性的论点,是着眼于抵押权消灭时各抵押物的独立形态还是着眼于抵押权设立之初的抵押物形态?换言之,即共同抵押的理论和实践强调抵押物的不能结合还是不结合?不能结合指性质迥异,结合会导致价值降低或实际不可行,不结合指设立抵押物分立之形态不排斥将来结合之可能。不能结合能否涵盖性质上可以结合但由于其分属不同所有人且所有人拒绝结合的情形?
这一问题具实践意义,若立法设定共同担保时肯定共同担保的共同抵押物是不结合情形,则会产生该共同抵押物结合以后普通抵押与共同抵押的竞合,当事人的权利义务设置也会相应发生变化。若规定共同抵押物可分属不同所有权人的法律采用上述规定,则抵押物结合为同一物时,其所有人为两人以上的情形是否仍可视为共同抵押?前文述及,共同抵押的实践意义在于抵押物折抵顺序及比例分配,因此发生共同抵押物结合为一时,再论及物的比例求偿问题已无实际意义。对此,笔者主张共同抵押范围应限于抵押物不必然结合,如抵押物结合为一个整体时,则适用普通抵押之规定。
共同担保的类型
按份保证
共同保证的保证人与债权人约定保证份额的,为按份保证。按份保证的每个保证人仅就其约定的份额向债权人承担保证责任,保证人在承担保证责任后,也只能就其清偿的债务份额向主债务人追偿。
连带保证
共同保证的保证人未与债权人约定保证份额或者约定不明确的,为连带保证。连带保证的各个保证人向债权人承担连带保证债务,每个保证人都有义务承担全部保证责任,在保证债务未全部清偿前,各保证人的保证责任都不能免除。连带保证的各保证人虽向债权人负连带保证责任,但在保证人内部之间仍依一定的份额承担保证责任。所以,连带保证人向债权人承担保证责任后,可以向主债务人追偿,也可以要求其他保证人清偿其应当承担的份额。各保证人应当承担的保证份额,依共同保证人之间的约定而定;保证人之间没有约定或者约定不明确的,应当视为各保证人平均分担保证责任。
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