巨额财产来源不明罪,是在我国社会实行改革开放的巨大变革历史进程中，适应惩治腐败犯罪份子的需要规定的一种新罪。我国1979年刑法中没有这种犯罪的规定，1988年全国人民代表大会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中开始有了巨额财产来源不明罪的有关规定，1997年修订刑法又将其适当修改，纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中①。本罪自开始设立以来，至今一直在刑法学界存在颇多非议，②该罪成为我国刑法分则规定中最具有争议性的罪之一。本文主要就该罪的共同犯罪、证明责任、法定刑等几个问题进行探讨。

一、巨额财产来源不明罪中有关共同犯罪的问题

在司法实践中，处理巨额财产来源不明案件时，经常会遇到被告人亲友为被告人逃避法律制裁，帮助被告人转移财产，隐瞒事实，甚至向司法机关提供虚假证明，把被告人的非法财产说成是自己的财产的情况。对此，能否以共同犯罪论处，这在我国刑法理论界存在不同的观点。一是完全肯定说。持此种观点的学者认为本罪是以特殊主体构成的身份犯，无特定的国家工作人员身份的人，不能单独构成本罪。对于非国家工作人员帮助国家工作人员隐瞒巨额财产的真实来源的行为，如果没有共同故意，对于非国家工作人员应当视其行为的性质和情节，分别以窝赃罪、包庇罪或者伪证罪论处。[1]二是限制肯定说。持此观点的学者认为对于国家工作人员事前通谋帮助国家工作人员隐瞒巨额财产的真实来源的行为，应视为具有共同故意，以非法所得的共同犯论处;对于非国家工作人员虽然事前通谋，也不宜以本罪论处，应视其情节和性质，以窝赃销赃罪、包庇罪或者伪证罪论处。[2]笔者赞同巨额财产来源不明罪中存在共同犯罪的观点，下面笔者根据共同犯罪的理论以及我国刑法第二十五条的规定，对此进行分析。

(一)主体范围的确定

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。巨额财产来源不明罪的共同犯罪主体，必须是二人以上的国家工作人员，或者是二人以上的国家工作人员与非国家工作人员，即二人以上的主体中至少有一名是国家工作人员。如果二人以上均为非国家工作人员，则不能成立此罪。

1.确定的共同犯罪的主体。《刑法》第九十三条规定了两类国家工作人员：一类是国家工作人员，即本法所称的国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。另一类是以国家工作人员论的人员，即国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。这一部分的主体是确定的主体，即这部分主体在履行公务期间只要实施了巨额财产来源不明罪所规定的行为就构成共同犯罪。

2.可能成为共同犯罪的主体。当犯罪人不具备上述主体资格的时候，仍然有可能成为巨额财产来源不明罪共同的主体。如家庭成员、朋友等等都能构成本罪的共同犯罪的主体。但这种可能是存在条件的，即必须有国家工作人员与其一起实施了犯罪，也就是说必须有一方为国家工作人员。当双方都不具备国家工作人员的主体资格时无论其实施了何种行为都不能构成巨额财产来源不明罪。这一部分的主体主要包括国家工作人员的家庭成员以及存在利害关系的人。③(二)客观方面

共同犯罪的客观方面，是指各犯罪人必须具有共同的犯罪行为。所谓共同犯罪行为，是指各犯罪人为追求同一危害社会的结果，完成同一犯罪，而实施的相互联系，彼此配合的犯罪行为。[3]巨额财产来源不明罪的共同犯罪行为具体表现为：实施巨额财产来源不明罪的各行为人对来源不明的巨额财产的非法获取与帮助藏匿行为，以及各行为人明知且拒绝说明巨额财产真实来源的行为，反映在行为方式上，则是作为与不作为均有。

共同的作为方式由于主体资格的不同也分为两种情况：一是当巨额财产来源不明的各行为人均为国家工作人员时，其作为方式表现为非法共同获取巨额财产;二是当巨额财产来源不明罪的行为人之一是国家工作人员具有非法获取来源不明的巨额财产行为，而另一方不具有国家工作人员身份的人帮助国家工作人员实施转移、藏匿非法获取的巨额财产，此时他们构成共同作为方式。当国家工作人员非法获取来源不明的巨额财产与非国家工作人员帮助国家工作人员转移、藏匿来源不明的巨额财产后，他们均有说明这些巨额财产来源的义务，但是他们却拒不说明或者不能说明其来源是合法的，这在行为方式上表现为共同的不作为。

(三)主观要件

共同犯罪的主观要件，即共同犯罪故意。所谓共同犯罪故意，具有两个因素：一是认识因素。认识因素是指共同犯罪人不仅要认识到自己在故意的实施犯罪，而且还认识到有其他的犯罪人和自己一起共同配合实施犯罪;二是意识因素。指共同犯罪人明知共同犯罪行为会造成某种危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果的发生。共同犯罪故意中的认识因素，既是共同犯罪主观要件的基础与前提，同时也是确定共同犯罪是否成立的关键部分。巨额财产来源不明罪的共同犯罪故意，主要表现在行为人对来源不明的巨额财产具有非法获取与帮助转移、藏匿的故意和拒不说明巨额财产真实来源的故意两方面。[4]

非法获取与帮助转移、藏匿来源不明的巨额财产的故意具体表现为两种：一是当各行为人均为国家工作人员而共同非法获取来源不明的巨额财产时，各行为人在主观上具有共同的获取来源不明的巨额财产的故意;二是当行为人之一为国家工作人员而非法获取来源不明的巨额财产，而另一行为人为非国家工作人员实施帮助国家工作人员转移、藏匿来源不明的巨额财产行为时，他们在主观上也具有共同实施巨额财产来源不明罪的犯罪故意。

拒不说明或者不能说明巨额财产真实来源的故意也分两种情况，一是各行为人均为国家工作人员而共同非法获取了来源不明的巨额财产后，各行为人彼此拒不说明或者不能说明该巨额财产的真实来源，分别具有故意;二是当行为人之一为国家工作人员而非法获取了来源不明的巨额财产，而另一行为人为非国家工作人员实施了帮助国家工作人员转移、藏匿来源不明的巨额财产之后，他们彼此拒不说明或者不能说明巨额财产真实来源的共同犯罪故意。

二、证明责任的问题

证明责任是指对于被告人是否有罪以及犯罪情节轻重，应由谁提出证据并加以证实的责任。证明责任中的责任，实质是一种负担。究竟由原告还是被告，抑或是原、被告双方共同承担呢?在我国刑事诉讼中，一般认为，对刑事案件的证明责任不产生异议问题，即公诉案件，由执行控诉职能的国家机关承担，主要是人民检察院和公安机关等承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任;如果不能做到，其后果就是犯罪嫌疑人、被告人无罪的结论当然成立。在自诉案件中，自诉人处于原告的地位，独立地执行控诉职能，对自己提出的指控被告人犯有某种罪行的主张，自然也就承担起证明被告人有罪的责任，这在《刑事诉讼法》第171条规定中也得到体现。④但是，自从巨额财产来源不明罪出现后，公诉案件由司法机关承担证明责任与自诉案件由自诉人承担证明责任的传统观念被打破，证明责任的主体问题便产生了诸多异议。