关于中外合作经营企业设立、存续、改制及上市

相关问题总结

@石林_律师

一、关于中外合作企业设立与存续相关问题

问题一中外合作企业的设立中，中国合作者是否可以为自然人?

(一)法律法规及其他相关依据

1、《中外合作经营企业法》(以下简称《合作企业法》)

第一条：……促进外国的企业和其他经济组织或者个人按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织在中国境内共同举办中外合作经营企业，特制定本法。

2、地方法规及其他规范性文件的突破：

(1)上海

《境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法》(浦府综改2010年1号)第一条：……允许境内自然人按照平等互利的原则,在浦东新区试点同外国公司、企业、其他经济组织或个人共同举办中外合资、中外合作经营企业……

(2)北京

《中关村国家自主创新示范区条例》第十二条：……中国公民以自然人身份在示范区出资兴办中外合资、合作企业，经审批机关批准后，工商行政管理部门予以登记注册。

《北京市工商局改革市场准入制度优化经济发展环境若干意见》(二十六)中国公民可与境外经济组织或者个人兴办合资、合作企业。

(3)其他省份

浙江、山东、河南、湖南、湖北、福建、贵州、四川等省份也均有地方法规或其他规范性文件对境内自然人与外方投资兴办中外合资、中外合作企业有所突破。

(二)总结

根据《合作企业法》的规定，中国合作者应当是“中华人民共和国的企业或其他经济组织”，但实际上多数地方已出台地方法规或其他规范性文件在特定地域内允许境内自然人参与兴办合作企业，因此在实践操作中，应当研究拟设立合作企业所在地的地方规定，以此判断能否以境内自然人作为合作者，同时注意取得商务部门或其授权部门、地方人民政府的审批。

问题二中外合作企业是否具备法人资格?是否拥有独立的财产及独立对外承担民事责任?

(一)法律法规及其他相关依据

1、《中外合作经营企业法实施细则》(以下简称《实施细则》)

第四条：合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业。不具有法人资格的合作企业，本实施细则第九章有特别规定的，从其规定。

第十四条：合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。除合作企业合同另有约定外，合作各方以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任。合作企业以其全部资产对合作企业的债务承担责任。

第五十条：不具有法人资格的合作企业及其合作各方，依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。

第五十一条：不具有法人资格的合作企业应当向工商行政管理机关登记合作各方的投资或者提供的合作条件。

第五十二条：不具有法人资格的合作企业的合作各方的投资或者提供的合作条件，为合作各方分别所有。经合作各方约定，也可以共有，或者部分分别所有、部分共有。合作企业经营积累的财产，归合作各方共有。不具有法人资格的合作企业合作各方的投资或者提供的合作条件由合作企业统一管理和使用。未经合作他方同意，任何一方不得擅自处理。

(二)总结

中外合作企业分法人型与非法人型两种，前者有独立的财产，能独立对外承担民事责任;后者无独立财产，合作者投入财产依约定来判断权属，不能独立对外承担民事责任。对非法人型合作企业，工商部门登记其投资或合作条件，而不是注册资本。

本文以下探讨均针对法人型中外合作经营企业。

问题三关于中外合作企业的投资、合作条件及注册资本的相关问题

(一)合作条件的形式有哪些?与注册资本的关系是什么?是否构成合作企业的财产而对企业的债务清偿承担责任?

1、法律法规及其他相关依据

(1)《合作企业法》第八条：中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。

(2)《实施细则》第十八条：合作各方向合作企业的投资或者提供的合作条件可以是货币，也可以是实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。

2、案例

(1)**玻璃：

1)根据深交所公告的《**玻璃关于公司设立以来股本演变情况专项说明》(以下简称专项说明)，**玻璃于1994年4月设立时为中外合作经营企业。中外双方合作合同约定，**玻璃注册资本500万港币，**工程(外方)认缴500万港币，**金刚(中方)不作价提供厂房、场地，并经汕*金园会计师验证。

2)根据专项说明，1994年12月，**金刚与**工程签署补充协议，变更合作条款，将原合同约定的由**金刚提供场地改为**金刚以合作企业名义征地基建，费用由**金刚支付;注册资本增至800万港币，双方各认缴400万港币。经汕*金园会计师验证，**金刚提供的土地、厂房折501.34万港币，实际出资400万港币，101.34万港币留作下次出资，**金刚出资足额。

(2)七匹狼：

根据其招股书，七匹狼前身为**有限，于1989年12月设立时为中外合作经营企业，注册资本为150万元。根据晋江县**事务所《验资报告》，**服装(中方)应出资30万元，占注册资本的20%，全部到位;**益安(外方)应出资120万元，占注册资本的80%，实际到位96.43万元。**服装的30万出资中，货币资金为5万元，协议作价的房屋、土地为25万元;外方实际到位的96.43万元出资，为根据发票及报关单作价的机器设备。

3、调研总结

目前法律法规对合作条件的法律性质规定不明，学术界也是众说纷纭，在司法实践中，甚至有不同仲裁机构对同种法律行为(合作条件是否应当办理产权转移手续等)作出截然相反的裁决。经调研，笔者认为，基于中外合作企业的契约主义及人合性的特征，中外合作企业的合作条件是否进入注册资本、是否过户给合作企业进而构成企业财产而对外承担责任，一方面取决于合作各方的意思自治，即合作合同约定，如**玻璃设立时中方提供的合作条件不作价，未进入注册资本，而其后变更合作合同将土地房产作价进入注册资本;另一方面还需考虑该合作条件作价的可行性及产权流转是否受限等因素，比如集体经济组织提供集体土地使用权作为合作条件，因政策原因流转方式受限，不能完成过户而只能通过租赁或其他符合现行法律规定的方式流转至合作企业使用。实践中，应当关注合作合同约定的有效性、合作条件流转的合法性及相关事项是否经过审批。

(二)如何理解外国合作者的先行回收投资?

1、法律法规及其他相关依据

财政部《中外合作经营企业外国合作者先行回收投资审批办法》(以下简称《审批办法》)：

第三条：本办法所称的先行回收投资，是指中外合作经营企业中的外国合作者按照法律规定以及合同的约定，以分取固定资产折旧、无形资产摊销等形成的资金以及其他方式，在合作期限内先行回收其投资的行为。

第四条：合作企业申请先行回收投资应当符合下列条件：

(一)中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时，企业清算后的全部固定资产无偿归中国合作者所有;

(二)合作企业出具承诺函承诺债务的偿付优先于投资的先行回收;

(三)先行回收投资的外国合作者出具承诺函承诺在先行回收投资的范围内对合作企业的债务承担连带责任;

(四)合作企业依据法律及合同约定出资到位;

(五)合作企业经营和财务状况良好，没有未弥补亏损。

第五条：先行回收投资的审批机构为企业所在地的省、自治区、直辖市及计划单列市的财政机关。

2、总结

根据《审批办法》，在满足第四条所规定条件的前提下，先行回收投资的方式为以分取固定资产折旧、无形资产摊销等形成的资金以及其他方式，其实质为收益的分配，而不是减少注册资本。合作者投入法人型合作企业的资产，其权属已独立于合作者，因此合作者不能随意处分其投入资产，先行回收投资应理解为外国合作者从资产折旧、摊销等收回的收益在金额上相当于其投资金额。

问题四中外合作企业收益分配原则是什么?

(一)法律法规及其他相关依据

《合作企业法》第二十一条：中外合作者依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损。

(二)案例

1、九安医疗

根据《招股说明书》的披露，1999年12月，**公司(九安医疗前身)增资扩股，本次增资后**公司新增的股东富裕投资希望通过《合作经营合同》的相关约定保留要求利润优先分配的权利，原股东三和公司及**公司则希望通过《合作经营合同》的相关约定保证对公司的实际控制权，因此各方一致同意将公司性质由中外合资变更为中外合作经营。《合作经营合同》中约定，“合作公司交纳所得税后的利润，按下列顺序使用和分配：(1)提取10%作为合作公司储备基金，提取5%作为职工奖励及福利基金、发展基金;(2)其余部分按甲方41.92%、乙方10.08%、丙方48%进行分配;(3)按照上述约定的利润分配比例，按照《承包经营协议》，经董事会一致同意，在合作经营过程中应作适当调整，调整后的利润分配比例在合作企业终止财产分配时同样适用该比例;

(4)在利润分配中，丙方享有优先分配权。”

2、**科技

根据《招股说明书》的披露，2004年1月，万昌发展(**科技前身)变更为中外合作经营企业，其章程及合作经营合同约定对外资股东的利润分配主要条款为：“合作公司在合作期(11年)内每年可分配利润的10%分配给**马嘉丰国际有限公司”，“若经营期届满**马嘉丰国际有限公司分配的利润不足500万元人民币，则各方按投资比例进行清算，**马嘉丰国际有限公司在清算后净资产应分配额与合作期间利润分配额两项之和以500万元人民币为限”。

调研总结中外合作企业的收益分配依据合作方的约定，而并不需遵循“同股同权”。

二、关于中外合作企业的改制与上市相关问题

问题五中外合作企业整体变更后，发起人的股份是锁定一年还是三年?

(一)法律法规及其他相关依据

1、《关于设立**投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第八条：……发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行，并经公司原审批机关批准。

2、《公司法》第一百四十二条：发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。

(二)案例——九安医疗：

根据九安医疗《招股说明书》，商务部办公厅于2009年3月20日向天津市商务委员会下发的《商务部办公厅关于外商投资股份制公司发起人股权转让有关法律适用问题的复函》(商办资函[2009]75号)的批复内容，“《关于设立**投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(对外贸易经济合作部令[1995]第1号)第八条规定的‘发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行’源于《公司法》(中华人民共和国主席令[1993]第16号)第147条之规定。鉴于新《公司法》(中华人民共和国主席令[2005]第42号)第142条对股份公司发起人股份的限售期已做出了修订，**投资股份有限公司发起人的股份转让应适用新《公司法》第142条的规定，即‘发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让’，但限售期满后**投资股份有限公司发起人股份的转让应经具有相应权限的商务部门批准。”

(三)总结

根据商务部办公厅的复函，**投资股份有限公司发起人股份转让适用新公司法的规定，即锁定一年，但锁定期满后转让须取得有权限的商务部门批准。

问题六中外合作经营企业改制的流程?

(一)案例——**玻璃：

根据**玻璃律师报告，其整体变更程序为：

1、2000年10月，汕*金刚(**玻璃前身)开始改制为股份有限公司。

2、2000年10月6日，**康元会计师事务所有限公司出具《审计报告》，汕*金刚截至2000年7月31日经审计的净资产为人民币54,299,409.50元。

3、2000年10月20日，汕*金刚召开董事会并作出决议，同意将公司变更为**投资股份有限公司;终止原合作合同、章程;汕*金刚原权利义务由变更后公司承继;终止手续及变更登记前，继续使用原名称、印章;授权董事长起草文件及申请报批事宜。

4、2000年11月13日，**大正联合资产评估有限责任公司出具《资产评估书》，截至2000年7月31日止，汕*金刚的净资产评估值为56,329,459.45元。

5、2000年11月15日，**国际与**实业、中国建*院、**兰玻璃及沈*锋共同签署了《股权转让协议》。

6、2000年11月15日，汕*金刚的全体股东**实业、**国际、中国建*院、**兰玻璃和自然人沈*锋作为发起人签订了《****玻璃科技股份有限公司发起人协议》。

7、2001年1月10日，广东省工商行政管理局核发《企业名称预先核准通知书》，名称为“****玻璃科技股份有限公司”。

8、2001年6月22日，中国外经贸部核发外经贸资二函[2001]289号《关于**玻璃幕墙有限公司变更为**投资股份有限公司的批复》。

9、2001年6月27日，中国外经贸部向发行人核发了外经贸资审A字[2001]0002号《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》。

10、2001年7月15日，发行人召开创立大会并作出相关决议。

11、2001年7月30日，**康元会计师事务所有限公司出具《验资报告》，验证截至2001年7月30日，**玻璃收到出资各方投入的资本合计54,299,409.50元，其中股本5,400万元，资本公积金299,409.5元。

12、2001年9月17日，发行人在广东省工商行政管理局注册登记，并领取《企业法人营业执照》。

(二)总结

经查询**玻璃、九安医疗等案例，中外合作经营企业整体变更程序与内资公司整体变更程序基本一致，主要区别是增加了商务部门或地方政府审批环节，另外中外合作企业董事会对组织形式变更事项的审议须全体董事一致通过。

问题七关于中外合作企业的上市

(一)案例

历史沿革中曾为中外合作企业的上市公司案例参考：**玻璃、九安医疗、**科技、七匹狼、安*达、**科技(过会未发)。

(二)调研总结

中外合作企业改制为**投资股份有限公司后，便不再适用之前中外合作企业的相关规定，而适用外商投资股份公司的系列规定，因此中外合作企业改制及上市也可参考其他形式的主体整体变更设立**投资股份有限公司及上市的相关案例。

【注】本文之总结不代表任何法律意见，仅为学习交流之用。

《中华人民共和国公司法》（2018修正）：第五章　股份有限公司的股份发行和转让 第二节　股 份 转 让　　第一百四十二条　公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：\n（一）减少公司注册资本；\n（二）与持有本公司股份的其他公司合并；\n（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；\n（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；\n（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；\n（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。\n公司因前款第（一）项、第（二）项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议；公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。\n公司依照本条第一款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销；属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，并应当在三年内转让或者注销。\n上市公司收购本公司股份的，应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务。上市公司因本条第一款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。\n公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。