2003年，共和国出台一部新的法律让国人感到敝国法治化的进程在加快，各方机构、各路媒体照例在宣贯，但与往常不同的是，此次宣贯不乏真诚的期待。——这部法律就是《行政许可法》。

确实，《行政许可法》对于公民、法人、其他组织取得行政许可提供了极大的方便，并对政府设置行政许可作出了必要之限制。国家的一个总体思路是，市场能够解决的行政不必干预，民法能够解决的行政法不必插手。这一总体思路经过几年不断的努力，最后结晶于《行政许可法》。对《行政许可法》的宣贯学习亦囿于此。

但通览《行政许可法》，取得行政许可之便捷所付出的代价是行政许可根基不稳。具析如下。

一、导致行政许可根基不稳的因素之一：“合法侵权”

《行政许可法》第六十九条规定如下：

“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：

（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；

（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；

（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；

（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；

（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。

被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。

依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。

依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。“

按该条规定，几乎没有任何行政许可是不可以被撤销的，因为在敝国，政府要找一点自己的失职行为似乎并不难。虽然政府应依法给予赔偿，但依据《国家赔偿法》，行政赔偿往往抵不上被许可人所受到的损失。况且，申请人既然在申请行政许可，有谁愿意以已经获得之特定权利置换争议极大的损害赔偿？

其实，作为准予被许可人从事特定活动之行政许可，本身是在赋予权利，而非侵权。现撤销许可，权利消灭，撤销虽然合法，但从被许可人的角度看，撤销本身倒是侵权。——此种情形，可名之为“合法之侵权”。

按《行政许可法》之规定，撤销行政许可，被许可人之“合法权益”所受到损害的程度，一般而言，不会大于行政机关本应许可而不予许可所引起的损害程度。但是，由撤销所导致的合法侵权，虽不触及被许可人之“合法权益”（该权益仅与被撤销的许可行为有关），却让被许可人之损失难以估量。

对这种合法侵权之避免，为维护法律的稳定及包含在稳定中的尊严，宜由敝国之最高法院以司法解释的方式，对行政机关或其上级机关就“可以撤销行政许可”之“可以”作出限制：

1、对被许可人之申请符合行政许可条件的，行政机关不得撤销业已作出的行政许可。

2、对被许可人之申请不符合行政许可条件的，只要被许可人不是以欺骗、贿赂等不正当手段获得行政许可，行政机关在撤销行政许可前，应责令被许可人在一定期限内成就条件，被许可人逾期不能成就条件，则撤销行政许可。

二、导致行政许可根基不稳的因素之二：利害关系人的泛化

撤销行政许可不只会来自行政机关的主动的“合法侵权”，亦会来自利害关系人的请求。

《行政许可法》第四十七条规定如下：

“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。

申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。“

按该条规定，除非每次行政许可在作出决定前，向社会发布公告，告知利害关系人有要求听证的权利，否则，任何自以为有利害关系的人均可依《行政复议法》之规定，申请行政复议，以作出行政许可的行政机关违背法定程序为由，要求撤销行政许可。——行政许可于是处于效力待定之状态。

何谓“利害关系人”？从实体法的角度看，非法律能对之厘定，敝国现行法律亦无界定或说明。从程序法的角度看，得由利害关系人自由确定之。——这就导致“利害关系人”不可避免之泛化。

敝国之最高法院关于《行政诉讼法》的司法解释对“利害关系人”有一定的限定，这种限定能使并非任何利害关系人可对行政许可提起行政诉讼。但是，这些利害关系人完全可以申请行政复议，最高法院的限制亦可藉此得以规避。

或许，更重要的问题的是：利害关系人该由谁来确定？如果在法律实体上，亦可由利害关系人自由确定之，则任何行政许可均可被请求撤销。

对于利害关系人该由谁来确定的问题，《行政许可法》其实已有隐约的回答。《行政许可法》第三十六条规定如下：

“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”

唯该条与第四十七条相结合，能构成行政许可审查之完整程序。展开如下：

1、基于对申请人材料的审查，初步确定“利害关系人”：行政许可事项直接关系其重大利益之他人。告知，听取利害关系人的意见。

2、在听取利害关系人意见的基础上，进一步确定该利害关系人是否属于第四十七所规定的需告知其听证权利的“利害关系人”：行政许可直接涉及与申请人有重大利益关系之他人（注意：行政许可直接涉及与申请人有重大利益关系之他人，较行政许可事项直接关系其重大利益之他人，外延小）。告知，听证。

按该审查程序，只需行政机关完成第三十六条规定的第一步程序，若未告知利害关系人听证的权利，则意味着行政机关已认定该利害关系人不属于需告知其听证权利的利害关系人。——如此，“利害关系人”则应由作出行政许可的行政机关确定。

但是，利害关系人仍有权申请复议。不过，此时，复议机关不能以行政许可未听证因而违背法定程序径直撤销行政许可，复议机关首先得审查事实，确定作出许可的行政机关对“利害关系人”是否符合第四十七之规定的认定正确，如果结论为否，才可以行政许可未听证因而违背法定程序撤销行政许可。

——如此理解，可避免“利害关系人”之泛化对行政许可效力的冲击。但是，这种学术性的理解需有权解释来支撑。

《行政许可法》之出台，乃敝国之幸事。但其中所包含行政许可上述两方面之根基不稳，系敝人在法律实践中一一经历，恨有切夫之痛。为使《行政许可法》本身不应有如此之恨，末了还得饶舌：

撤销行政许可对被许可人而言，系比吊销行政许可更为严厉的处罚（因撤销行政许可具有溯及力），《行政处罚法》对吊销行政许可应给予被处罚人以听证权利有规定，但《行政许可法》对撤销行政许可是否应给予被许可人以听证的权利未置一词，实为遗憾。

四川东荣律师事务所·石亚西