私房房主将房屋发包给有资质的单位或个人承建，由承建人雇人建房，发生伤亡，房主是否要承担责任？

私房房主将房屋发包给有资质的单位或个人承建，双方形成的是承揽合同关系。承包人雇人建房，双方形成的是雇佣合同关系。承揽合同和雇佣合同具有以下区别：

（1）雇佣合同是以直接提供劳务为目的的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。

（2）承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，而雇佣合同中所生风险则是由接受劳务的雇佣人承担。

（3）承揽合同的当事人之间不存在支配与服务的关系，承揽人在完成工作成果中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥。

依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。该条规定的是定作人对定作、指示或者选任有过错的侵权民事责任，即定作人对承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人原则上不承担赔偿责任，仅限于定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当根据其过失程度承担相应的赔偿责任。所谓定作的过错是指定作人委托加工、制作的定作物本身具有高度的危险性或者不法性。所谓对定作指示的过错是指定作人在定作物的制作方法上所作出的指示有明显的过错，如指使承揽人用危险的方法制作或强迫承揽人违反规律蛮干。所谓选任有过错是指定作人对承揽人的选择具有明显的过错，如明知承揽人没有从业资格而选任。因此，房主作为定作人，如将房屋发包给有有资质的单位或个人承建，如对定作、指示或者选任不具有过失的，无须对承揽人在承揽过程中发生的人员损害承担赔偿责任。如房住在发包过程中明知承包人没有资质仍发包的，则存在上述的选任有过错的情形，应承担相应的赔偿责任。

论农村建房事故中人身损害的赔偿责任主体

2007-11-16

论农村建房事故中人身损害的赔偿责任主体

王明阳

近年来，随着农村经济的发展，农民对居住条件提出了更高的要求，农村建房事故中发生的纠纷越来越多。由于建筑企业对民用房建筑没有兴趣，因此农民建筑队在农村普遍很有市场。农民建造住宅，大部分包给包工头，包工头再招集民工施工。但是目前对农民建筑队或者说盖房班缺乏必要的管理，基本上在工商行政管理部门都没有登记，没有建筑资质，没有受过技术培训，缺乏安全生产条件，安全生产意识淡薄。他们在农忙时拿起镰刀，农闲时拿起瓦刀，就开始到处建房，成为农村建房游击队，一旦在建房时发生农民工人身伤亡事故，房主和包工头往往都觉得不应该由自己承担责任，调解比较困难。受害的农民工一方，有的起诉房主，有的起诉包工头，多数把房主和包工头列为共同被告，要求两方承担连带责任。对于此类农村建房事故中如何确定赔偿责任主体，理论上争论较大，实务中判决理由和结果迵异。一种意见认为应当判决包工头赔偿，房主无责任；一种意见认为应当由包工头与房主共同赔偿，互负连带责任。笔者赞成第二种观点。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。前述两种观点的分歧，主要是对于作为雇主的包工头是否需要相应的资质认识不一。第一种观点之所以认为房主无责任，其法律依据是《中华人民共和国建筑法》第八十三条，该条规定：“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，因而认为，在农村建造民房，农村较为松散的建房班，不需要建筑资质。房主和包工头之间所订立的合同或口头协议，不是建筑工程合同而是承揽合同，双方之间是承揽合同关系，房主是定作人，包工头是承揽人。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿。”因此认为房主作为定作人不是赔偿责任主体，而应由作为雇主的包工头，对的建筑民工的损害独立承担赔偿责任。

笔者对上述观点持否定态度。关于房主与建房班包工头所订立的合同是承揽合同还是建筑合同，多年来直到现在一直存在争议。最高人民法院民一庭在《中国民事审判前沿》中的倾向性观点是：《建筑法》第八十三条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的，不论是农民自己施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑企业建设，都属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工，其建筑行为受《农村和集镇规划建设管理条例》调整，而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应当受到《建筑法》调整。农民与个体工匠或建筑施工企事业订立的建筑施工合同都是建筑施工合同。最高法院对于法律没有明确规定的民事疑难问题的倾向性观点，对于指导我们的民事审判实践具有重要意义。根据上述观点，房主与农村建房队包工头所签订的施工合同或口头协议，我们应按建筑施工合同处理，而不能视为承揽合同，在建房过程中发生的民工伤亡事故，也不能按照人身损害赔偿《解释》第十条关于承揽的规定判决定作人即房主不承担责任。房主如果图一时方便或节约而将工程发包给那些没有建筑施工资质的建房班承建，对建房中民工的伤亡应与包工头承担连带责任。

国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十五条规定：“承担村庄，集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质证书或者审查证书，并按照规定的经营范围承揽施工任务。”第十三条规定了村镇规划的内容包括住宅。根据上述规定和《建筑法》的立法精神可以看出。承担建筑施工的组织必须首先是经工商行政管理机关核准登记的企业；其次该建筑企业还应当具有依法取得的建筑施工资质等级证书或资质审查证书，施工企业还必须在资质等级证书许可范围内承揽工程。这些规定都是国家为了确保建设工程质量和建设工程安全而设定的强制性规范。这是因为建设工程施工合同不同于其他一般的活动，其施工难度大，技术要求高，安全隐患多，要求承担施工任务者必须具有足够的经济实力和技术条件，置备必要的施工机械和安全保障设施。只有严格规范建筑施工活动的管理，才能从根本上杜绝关系人民生命财产安全的建筑工程质量事故和安全事故的发生。很显然，违反上述强制性法律、法规的建筑合同，都应当视为不受国家法律保护的非法活动。在建筑活动中伤亡的民工，受包工头指挥管理，民工随其劳动，从其手中领取报酬，双方形成雇佣关系，包工头对民工的伤亡，依法应承担赔偿责任。同时，房主只要未对建房队的资质进行审查，而将工程发包给包工头，就应当与包工头承担连带赔偿责任。至于包工头与房主所应分别承担的赔偿数额，可参照双方的责任大小，受益程度和赔偿能力综合考量，以充分保护受害民工的合法权益，真正体现我国法律的公平原则。

（作者单位：杞县法院）