一、建筑过程中侵占工程款的刑事法律风险防范

1、司法实践中，如何区分挂靠经营和内部承包经营？

挂靠经营一般是指挂靠者通过借用被挂靠者的资质证书、营业执照、银行帐户等招牌，以被挂靠企业名义对外开展业务。被挂靠者收取固定的管理费或挂靠费，工程项目由挂靠人自负盈亏。被挂靠企业不对实际施工活动实施管理，或者所谓管理也仅仅停留在形式上。二者是平等的民事主体关系。

内部承包经营一般是指发包方除提供了资质证书等外，还提供了工程所需的必要的技术管理、技术服务，进行了必要的安全、质量管理。二者存在管理被管理的关系。

2、挂靠建筑企业的包工头侵占工程款能构成职务侵占罪吗？

挂靠人在施工过程中将工程款据为己有，拖欠农民工工资、材料款，被挂靠建筑企业承担民事责任后以职务侵占罪名义报案，控告挂靠的包工头，能否得到法律的支持？

挂靠的包工头不符合职务侵占罪的犯罪主体身份。从法律性质上来说，挂靠双方是平等的法律主体关系，不是管理与被管理的关系，因此，那就不能将挂靠的包工头归入被挂靠单位的员工，从而以职务类犯罪的名义进行控告就很牵强，是不能得到法律支持的。

3、挂靠建筑企业的包工头侵占工程款能构成合同诈骗罪吗？

尽管挂靠包工头与被挂靠建筑企业之间有书面《挂靠协议》，并根据双方约定存在着由民事法律调整的债权债务关系，但并不能说存在这些债权债务关系就一定只能由民事法律来调整。如果行为人具有刑法上的主观恶意，其行为超出了必要的限度，则仍有可能由刑法来作出调整。因此，挂靠包工头利用挂靠关系，侵占工程款的，依法构成合同诈骗罪。

4、内部承包经营者侵占工程款能构成吗？

内部承包经营的情况下，建筑企业提供了工程所需的必要的技术管理、技术服务，进行了必要的安全、质量管理，司法实践中，一般会认定承包人为建筑企业单位内部人员。

按照银行操作的基本规则谁的钱进谁的帐，由谁支配，建设单位拨付给建筑企业的工程款，一旦进入建筑企业的帐户，其所有权和支配权就属于建筑企业。因此，内部承包经营者侵占工程款会被认定构成职务侵占罪。

二、相关案例

某知名建筑企业中标获得了成都某小学综合楼的土建和安装工程承包权，工程总预算为1189万元。建设方和承包方签订了《建筑安装工程承包合同》。根据《合同》规定，承包方的承包方式为包工包料，建设方按承包方的工程进度向承包方拨付工程款，合同还规定了其他一些必备条款。此后，该建筑企业聘请李某（非该企业职工）担任该工程的项目负责人，并与他签订了《单位工程责任协议书》。按照《协议书》规定，李某以包工包料形式承包上述所有的工程项目，建筑企业预先按总工程款的一定比例提取税收、管理费和安全保证金、工程保修费等费用，其余工程款项由李某按工程进度向建筑企业申请拨付。《协议书》还规定，对承包方和建设方签订的合同中有关承包方的条款，李某必须保证履行并负法律责任。

《协议书》同时规定了该建筑企业要解决李某工程施工中的主要技术问题，并要对工程质量和安全情况进行监督检查。至案发时，建设方共拨付给该建筑企业工程款1130万元，李某以付民工工资和购材料为名从建筑企业领取911万元。经查，李某实际只付民工工资191万元，支付材料款450万元，其余款项被李某侵吞。建筑企业被迫付清了拖欠的民工工资和材料款等200余万元。李某最后被认定构成职务侵占罪。

三、相关法规

《刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。