2014年6月至7月期间，被告人刘某邀集多人先后到三家按摩店强行要求“入干股”，都被经营业主拒绝。刘某等人对经营业主威胁“过几天要带人来赶走店子客人”、“找几个绝症患者来堵门”，第一家按摩店经营业主怕招来麻烦就交给刘某等人2000元现金了事；第二家按摩店经营业主以自己是尿毒症患者不怕死为由对刘某等人不予理睬，刘某等人赶走店内几名顾客并继续威胁“要找几个绝症患者来扰乱生意”后离开；第三家按摩店经营业主报警，刘某等人见警车临近后离开。

【分歧】

第一种意见认为刘某等人以非法占有为目的，以将要实施损害行为相威胁，多次强行索取他人财物，其行为构成敲诈勒索罪；第二种意见认为刘某等人强拿硬要他人财物，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪。

【评析】

笔者认为刘某等人行为同时构成寻衅滋事罪和敲诈勒索罪，应当按照想象竞合犯处理，定寻衅滋事罪。具体理由如下：

一、刘某等人行为同时构成寻衅滋事罪和敲诈勒索罪。

刑法第293条第1款第3项规定，寻衅滋事罪的法定情形之一是“强拿硬要公私财物，情节严重的”。从客观方面来讲，本案中刘某等人以实施“赶客、堵门”的胁迫手段强行要求“入干股”来获取好处，应当认定为行为人使用蛮不讲理的手段，强行拿取索要公共或者私人财物，是一种强拿硬要公私财物的行为，且根据2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，刘某等人强拿硬要他人财物超过一千元，应当认定为“情节严重”。从客体上讲，行为人不仅侵犯了他人财产所有权，而且扰乱了按摩店正常的经营秩序，这种经营秩序属于一种公共秩序。从主观上来讲，行为人不仅是积极追求危害结果的主观故意，而且还存在逞强耍横的动机。因此构成寻衅滋事罪。

根据刑法第274条的规定，在客观方面，刘某等人行为采取“赶客、堵门”的恫吓手段，强行要求按摩店业主同意他们“入干股”，本案中刘某等人要求“入干股”实际就是要求按摩店业主交付一定财物，应当认定为刘某等人以将要实施损害行为相威胁，强行索取他人财物。在主观方面，刘某等人明知无正当理由仍强行索财，其主观上非法占有他人财物的目的明显。在客体方面，刘某等人行为不仅侵犯他人财物所有权，而且还侵犯了他人正常的经营秩序。另根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》的明确规定，二年内敲诈勒索三次以上的，应当认定为刑法第274条规定的“多次敲诈勒索”。因此构成敲诈勒索罪。

二、刘某等人的犯罪行为符合想象竞合犯的犯罪形态，应当从一重处断。如前所述，刘某等人行为同时构成寻衅滋事罪和敲诈勒索罪。从刑法规定来看，强拿硬要型寻衅滋事罪和敲诈勒索罪之间不属于法条竞合，因为至少在主观要件上，依据2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定和司法实践的通常做法，寻衅滋事罪要求具备寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等动机，而敲诈勒索罪只需要在主观上具备以非法占有为目的，所以两者之间不存在法条上的重合和交叉关系，故不属于法条竞合的情形。从本案来看，刘某等人以要实施“赶客、堵门”的胁迫手段，多次强行索取他人财物，其主观上非法占有他人财物的目的明显，因而符合敲诈勒索罪的构成要件。同时，因刘某等人主观上还具备逞强耍横的动机，因而行为还符合寻衅滋事罪的构成要件。从罪数理论的角度讲，这是一个行为基于不同的罪过触犯了两个罪名，是想象竞合犯。对于想象竞合犯，应当从一重处断。从法定刑来看，本案行为若定性为敲诈勒索罪，应当处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；若定性为寻衅滋事罪，应当处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。因此本案中刘某等人行为明显应当以寻衅滋事罪定罪处罚。

三、从行为实质的角度来看，以寻衅滋事罪评价本案行为更为适宜。敲诈勒索罪的主要客体是公私财产所有权，强拿硬要型寻衅滋事罪的主要客体是公共秩序。本案刘某等人的行为虽然在主观上有非法占有他人财物的目的，客观上侵犯了他人财物所有权，但是刘某等人强行索要得逞的财物不过2000元，数额较小，而以“赶客、堵门”相胁迫则严重侵犯了多家按摩店的正常经营秩序和顾客自由消费的权利，也就是严重扰乱了公共秩序，所以刘某等人的行为本质主要是侵犯公共秩序，其次才是侵犯他人财产所有权，若以敲诈勒索来评价本案行为，重点落在侵犯他人财产所有权上，没有把握到行为的主要本质，而以寻衅滋事罪来评价本案行为，重点落在侵犯公共秩序上，把握了行为的主要本质，显得更为适宜。

如何定性双向虚开案件中行为人的受票行为？

1、行为人受票和开票均是增值税专用发票的情形

在受票环节，行为人让他人为自己虚开增值税专用发票后用此抵扣了其真实的增值税销项税款，或尚未抵扣其真实的增值税销项税款但侦查机关有证据证明行为人取得虚开的增值税专用发票的目的是为了抵扣其真实的增值税销项税款的，行为人的受票行为也符合虚开增值税专用发票罪的犯罪构成。与此同时，行为人也实施了对外为他人虚开增值税专用发票的行为的，应当以虚开增值税专用发票罪论，虚开税款数额应当将行为人受票的增值税进项税额及对外虚开的增值税销项税额累加计算。

2、行为人虚接受用于抵扣税款的发票又对外虚开增值税专用发票的情形

在受票环节，行为人让他人为自己虚开用于抵扣税款发票后用这些发票抵扣了其真实的增值税销项税款，或尚未抵扣其真实的增值税销项税款但侦查机关有证据证明行为人取得虚开的用于抵扣税款发票的目的是为了抵扣其真实的增值税销项税款的，行为人的受票行为符合虚开用于抵扣税款发票罪的犯罪构成。与此同时，行为人也实施了对外为他人虚开增值税专用发票的行为的，也符合虚开增值税专用发票罪的犯罪构成。那么，对该行为人应当定一罪还是两罪呢？

这里涉及到选择性罪名的适用问题。刑法第二百零五条属于典型的选择性罪名，即虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。这一罪名针对三类不同的犯罪对象（增值税专用发票、用于抵扣税款发票、用于骗取出口退税发票），既可以概括适用，也可以拆分适用。对于行为人同时触犯其中两个以上罪名的，直接概括适用罪名即可，不分别定多个罪名。如在前文的张某虚开增值税专用发票罪案中，公诉机关认为张某受票和开票的行为均构成犯罪，指控张某构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪一个罪名，而并没有指控张某构成虚开增值税专用发票罪和虚开用于抵扣税款发票罪两个罪名。只是在本案中，张某的受票行为不构成犯罪，因此尽管公诉机关对本罪的选择性罪名的适用方式是恰当的，但是在本案中其指控的具体罪名是错误的。

综上，如果行为人的受票行为和开票行为均符合刑法第二百零五条规定的犯罪构成，且其犯罪行为涉及到两个或两个以上的犯罪对象的，法院应直接以本罪的概括罪名即一个罪名定罪，不定数罪。但是，在计算虚开税款数额时，应将行为人虚接受的增值税进项税额和对外虚开的增值税销项税额累加计算。