2013年江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要

第一条发包人将工程分包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

（此处发包方应该限制为房地产商，而不是工程总承包，也就是建设的施工单位，现实中劳动人事部门无限制的将所有的发包人包含在内，导致建筑工地的农民工工伤赔偿问题等于是个零，毫无保障可言。）

第二条他人代劳动者签订劳动合同，用人单位有证据证明所代签的劳动合同经劳动者本人同意，或者劳动者以实际行为表明接受所代签劳动合同，且该劳动合同不违反法律、法规强制性规定的，当事人主张劳动合同无效的，不予支持。

第三条因劳动者原因未与用人单位订立书面劳动合同，用人单位应当自用工之日起一个月内书面通知劳动订立书面劳动合同。劳动者在限期内未与用人单位签订劳动合同，用人单位及时终止劳动关系的，无需支付二倍工资。用人单位未及时终止劳动关系的，应支付二倍工资。

第四条劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续签劳动合同，劳动者依据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，劳动者再要求支付用工之日满一年后未订立书面劳动合同二倍工资的，不予支持。

第五条劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款及第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。

第六条单位应支付的二倍工资差额计算基数为劳动者当月应得工资，工资应包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等；但不包括以下部分：

（一）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；

（二）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；

（三）按照规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。

用人单位应支付的劳动者加班工资的计算基数，参照第一款规定。劳动者与用人单位有约定的，从其约定。

第七条用人单位单方面调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：

（一）调整劳动者工作岗位是用人单位经营的需要；

（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相同；

（三）不具有侮辱性和惩罚性；

（四）无其他违反法律法规的情形。

用人单位调整劳动者的工作岗位虽不具上款规定的情形，但劳动者超过三个月未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

第八条劳动者虽以其他理由提出辞职，但确有证据证明用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形而迫使其离职，劳动者以此为由请求用人单位支付经济补偿的，应予支持。

第九条用人单位未按照法律规定或劳动合同的约定及时足额向劳动者发放未休年休假工资、津贴，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由主张解除劳动合同的，应予支持。

第十条用人单位在劳动合同期限内以“末位淘汰”或者“竞争上岗”等考评考核结果为由单方面解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，应予支持。

用人单位通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式确认劳动者不能胜任现任工作岗位，经过培训或者调整岗位仍不能胜任工作的，用人单位依据《劳动合同法》第四十条规定，提起三十日书面通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

第十一条用人单位解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行合同，且劳动合同可以履行的，应予支持。

第十二条劳动合同因劳动者退休而终止的，该劳动合同有关竞业限制条款对双方仍具有约束力。劳动合同另有约定的，从其约定。

第十三条《劳动合同法》第二十二条规定的“培训费”，不包括劳动者接受专项培训期间的工资；“专业技术培训”是指为提高劳动者特定技能而提供的培训，不包括上岗前的培训和日常业务培训。

第十四条用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，应予支持。

第十五条用人单位未依法为劳动者参加基本医疗保险或者缴纳基本医疗保险费，但劳动者符合基本医疗保险待遇标准报销医疗费用的，劳动者请求用人单位参照基本医疗保险待遇标准报销医疗费用的，应予支持。

第十六条用人单位未依法为劳动者建立工伤保险关系，且用人单位以及受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的劳动者或者其近亲属、工会组织未在法定期间申请工伤认定，以致社保部门不受理工伤认定申请，劳动者或者其近亲属可主张人身损害赔偿，但用人单位对构成工伤无异议的除外。

第十七条劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位承担的工伤保险责任应扣除第三人已承担的医疗费、护理费、辅助器具费、后续治疗费和丧葬费。

第十八条用人单位主张从其应承担的工伤保险赔偿中扣除劳动者依据人身保险或者其他商业保险已获得的赔偿金的，不予支持；但保险费系用人单位支付的除外。

第十九条用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者或者其近亲属依法获得工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇后，又请求用人单位支付其他工伤保险待遇的，作为劳动争议处理。

第二十条劳动者请求用人单位支付工伤保险待遇的，申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从工伤认定书或者工伤等级鉴定证书生效之日起计算。

第二十一条经机构编制管理部门批准设立具有《事业单位法人证书》的事业单位与其人事编制内的经人事行政管理部门办理相关手续建立人事关系的工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，按人事争议处理；与人事编制外的向社会自主招录的工作人员之间发生的争议，按劳动争议处理。

第二十二条本纪要自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动人事争议仲裁机构参照执行。