上诉人：罗XX，男，1957年X月出生，瑶族，中专文化，富宁县人，系原XX县人民医院放射科科长，住XX县新华镇团结社区玉泉路45号附8号，现羁押于XX县看守所。

上诉人罗XX不服XX县人民法院(2010)丘刑初字第103号《刑事判决书》，现提起上诉。

上诉请求：

1、依法撤销XX县人民法院(2010)丘刑初字第103号刑事判决书;

2、依法减轻上诉人的刑事责任。

事实与理由：

一、上诉人罗XX没有利用职务上的便利为行贿人谋利，一审判决认定上诉人罗XX收受晁XX、吴XX、王X贿赂共计75500元数额错误,罗*钧实际受贿数额应为5500元。理由如下：

(一)、上诉人罗XX没有利用职务上的便利。

依据《刑法》第385条规定：受贿罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为。

根据《刑法》及相关司法解释，受贿罪必须具备三个条件，且缺一不可，即利用职务便利-——收受他人财物——为他人谋取利益。“利用职务之便”是受贿罪客观方面的一个重要构成要件，“职权”是指国家机关及其公职人员依法作出一定行为的资格，具体是指利用本人职务范围内的权力。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》高检发释字[1999]2号)第一条第一款第一项之规定“‘利用职务上的便利’是指是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，即利用本人在职务上直接处理某项事务的权利。本案中，上诉人作为放射科科长，既没有主管医院采购设备的权力，也没有管理和经手公共财物的权力及便利条件，更没有在富宁县政府采购中心担任职权，他没有受贿罪中所利用的“职权”，也就没有“利用职务上的便利”这一前提条件，所以上诉人所收受的公诉机关所指控的第一、二、三、第四项钱款不应构成受贿。

(二)、医院与**赣滇医疗器械有限责任公司、**英和医疗设备有限公司之间的交易是合法的，没有违规操作，不能认定上诉人收受财物的行为构成受贿。

富宁县医院与**赣滇医疗器械有限责任公司、**英和医疗设备有限公司之间的交易都是严格按照政府采购相关法律法规进行，严格按照政府采购程序进行的，富宁县医院所采购的设备没有违反法律规定，也没有任何部门宣布这些交易是违法的，既然政府采购设备完全是按相关法律法规进行，从法制统一的角度，不能认定上诉人是受贿行为。

(三)、销售商所获取的利益属正当的商业利益，上诉人受其财物的行为不构成受贿。

富宁县与销售商之间的交易没有以明显高于市场价格与销售方进行交易，他们之间交易价格是公允的，销售商在交易中所得的利润都是正当的商业利益。所以说上诉人罗XX没有为对方当事人谋取不正当利益。所以，公诉机关所指控的依据《刑法》第388条第一款规定：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。从该条规定可看出要构成《刑法》第388条的受贿罪，必须具备两个条件：一是利用自身职权构成的便利条件，二要为他人谋取不正当利益。根据《最高人民法院、最高人民检查院关于办理受贿罪案件适用法律若干问题的意见》法发〔2007〕22号规定，以交易形式受贿，必须以明显高于或者明显低于市场价格进行交易，才能构成。从庭审过程中辩护人对上诉人罗*钧及王-伟的质询及公诉机关的指控证明：医院与**赣滇医疗器械有限责任公司、**英和医疗设备有限公司之间的交易都是严格按照政府采购价进行，没有以明显高于市场价格与销售方进行交易，他们之间交易价格是公允的，销售商在交易中所得的利润都是正当的商业利益。所以说上诉人罗XX没有为对方当事人谋取不正当利益，公诉机关所指控的上诉人所收受的第一、二、三、四项不构成受贿罪。

综上，公诉机关对上诉人的第一至第四项指控，上诉人罗*钧没有利用职务上的便利，没有为销售商谋取不正当利益，对于一审公诉机关所指控的第一至第四项，不能构成受贿罪。晁*明、王-伟等人给罗*钧好处费是在自己合法的商业利益中抽取的，这种行为是公民之间一种财产馈赠行为，属于公民处分自己财产权利的行为。或者更确切地说他们之间的行为关系只能是一种表象的、假想的双方都认为是行贿、受贿关系，实质上因为上诉人没有“利用职务上的便利”，不构成《刑法》上的行贿罪、受贿罪。所以，上诉人受贿的数额应该是公诉机关所作的第五项指控属于受贿行为，即受贿的数额应为5500元。

二、判决量刑错误

即使认定事实及受贿数额定性准确，本案的量刑依然是不适当的，理由如下：

(一)、一审遗漏上诉人罗XX的自首情节，从而导致处罚过重。

依据检察机关对上诉人罗*钧所作笔录第五页可看出，上诉人罗XX所收受的中间人吴*根送给的5万元是在检察机关还没有掌握之前，主动向检查机关交代的，且上诉人如实供述的所收受的财物的数额比司法机关已掌握的数额大，虽与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行，但其实供述的同种罪行较重的，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第4条关于“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”的规定，对于上诉人该如实供述，应当从轻处罚，但一审没有认定这一事实。

(二)、罗XX具有罪轻的情节，主要表现在以下几个方面：

1、积极主动交代犯罪事实;

2、积极主动退赃;

3、犯罪后有悔改表现;

4、上诉人属边疆少数民族地区的专业特殊岗位，工作三十多年来，兢兢业业完成了本职工作，救死扶伤，为边疆地区的医疗事业发展作出了一定的贡献。

根据《刑法》第382条第1款第3项规定，个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻处罚或免除处罚。所以，对上诉人的处罚应当在缓刑或者免除刑事处罚。

综上所述：一审判决事实认定不清，认定上诉人受贿数额有误，忽视上诉人自首的情节和罪轻情节，从而导致判决结果过重。为了维护上诉人合法权利，现依照《刑事诉讼法》的相关规定提起上诉，请依法裁准上诉请求。

此呈

文山州中级人民法院