军人优待是国家和社会对军人履行国防职责行为的褒奖，是激发公民参军热情的一个触发点。军人优待的制度设计既不能太窄—否则体现不出社会给予军人的地位，也不能太宽泛—否则执行的难度过大，有损于法律权威性。

关键词：军事法军人权益优待制度

一、军人优待之定性

军人待遇是军人或具备军人性征的主体在从事军事和战争活动时所取得或受到的各种对待、看待和处置。[1]作为社会保障体系中的组成部分，军人优待有其独特的地方。

军人优待不等于社会福利。社会福利，是国家或社会依据法律和政策规定，在居民、公共卫生、环保、基础教育领域，向全体公民普遍提供资金帮助和优价服务的社会性制度。社会福利表现为国家及各种社会团体提供的各种福利设施，提供的社会服务以及举办的各种社会福利事业，目的是为了改善人民生活，提高公民的生活质量。军人优待是社会优抚的组成部分，是国家和社会对法定的优抚对象，如现役军人及其家属，退休和退伍军人及烈属等，按规定提供资助和服务，以保证他们的一定生活水平的一种带有褒扬。

军人优待是社会性优待。是国家和社会按照法律规定和社会习俗，对现役军人及其亲属提供保证一定生活水平和生活质量的资金和服务的优抚保障项目。军人优待依托国家机关、社会组织、企事业单位及社会对公民个人参军行为所作出的一种承诺，是对其牺牲奉献精神的一种敬仰，更多的是通过优待传递出参军光荣的信息。

军人优待是物质利益与精神利益相结合的混同体。军人待遇大体有工资待遇、住房保障待遇及社会保障待遇。从这些保障制度的特点来看，军人经济权益保障方式较为明确、单一，对维护军人正当权益打下了前提性基础。分析军人优待法律制度，政策性内容与明确的权利义务并存，且具有很强的依存性。《宪法》四十五条第二款规定:抚恤烈士家属,优待军人家属。《国防法》第七条一款规定:国家和社会尊重、优待军人,开展各种形式的拥军优属活动。《兵役法》第五十一条规定:革命烈士家属,牺牲、病故军人家属,现役军人家属,应当受到社会的尊重。《军人抚恤优待条例》第三条规定:全社会应当关怀、尊重抚恤优待对象。这些法律法规的规定体现了国家社会生活方方面对军人权益的保障，但由于责任性规定没有能够跟上，导致一部分优待仅停留于口号上。

二、军人优待权之理论依据

在目前的理论中，对军人权益保障的权益来源主要有以下几种看法：

(一)特别牺牲说+激励说。特别牺牲学说由19世纪末德国行政法学巨擘奥托迈耶首先提出,该理论从对公民权利的平等保护出发,认为任何人身权、财产权的行使都具有社会性,当这种社会性表现为一种普遍的限制或剥夺时,则被认为作为一个社会的公民对这种普遍的限制或剥夺必须容忍和承受。而当这种社会性的限制或剥夺不具有普遍性,只是表现为一些个案时,公民的损失就构成特别牺牲,那么作为公共利益的代表者—国家就必须给予合理补偿,以消除这种特别牺牲。

(二)公共负担平等说+激励说。公共负担平等说是近代法国学者首先提出的公法理论。该理论认为:政府的活动是为了公共利益而实施,目的是为了向社会提供公共产品。其所提供的公共产品的受益人为社会全体成员。因此,其提供公共产品的成本也理应由社会全体成员平均分担。和特别牺牲说相通的是,该理论学说同样与宪法上对权利的平等保护是息息相关的。

(三)根据社会交换理论。社会交换理论的一个重要特征是用代价和报酬分析社会关系。这一理论认为，人们做出的行为要么是为了获取报酬，要么是为了逃避惩罚。报酬可以是物质的，也可以是非物质的;可以是外在的，也可以是内在的。社会交换与严格的经济交换有一个重要区别：社会交换带来的是未作具体规定的义务，而且始终包含着最低要求的内在意义。交换的给予方对于某种未来的回报有一种一般的期望，但这种回报的确切性在事先没有作出明确的规定。

三、军人优待法律关系之构成

军事法律关系则是受军事法律规范调整的人们之间的权利和义务关系。[3]在军人抚恤优待法律制度调整人们行为的过程中,从法律关系的构成要素来看,军人抚恤优待法律关系的主体是指在军人抚恤优待法律关系中享受权利、承担义务的自然人和法人。从现行的法规规定，在军人优待法律关系中，有两类主体，一类是现役军人，另一类是与现役军人生活相关的人。对现役军人应该作广义的理解，除有军籍的人外，离休、退休和牺牲人员由于一生的绝大部分或最主要部分都是在军队度过的，其社会人的性征理所当然要由军事属性来决定;复员、转业军人当其军事性征占主导地位时，也应是军人。第二类人，按照《军人抚恤优待条例》第2和第3的规定，依法享受优待的现役军人家属除了配偶、父母、子女处，还包括养父母和依靠军人生活的18周岁以下的弟妹以及军人自幼依靠其抚养长大的而现在又须依靠军人生活的其他家属。

军人抚恤优待法律关系的客体是指军人抚恤优待法律关系主体的权利和义务所指向的对象,它是能够满足主体(权利人)利益需要的物质和非物质财富。包括优待金等物质财富;也包括姓名、名誉、身份等非物质财富;还包括某些行为结果,比如对优抚对象的服务结果。

军人优待法律关系内容体现为军人在优待过种中的权利和义务。权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法的一切部门和法律运行的全部过程。权利和义务是对立统一关系。军人有双重身份,既是普通公民,又是军队的一员。军人的义务是军事法律、法规所规范的,军人的身份就意味着特别的奉献与牺牲,对这种付出,国家和社会理应给予补偿,以尽可能达成权利与义务的总体一致。军人抚恤优待法律制度具有补偿功能,是某种程度的扶正,是军人的权利法,而国防法、兵役法、纪律条令等是义务法。

参考文献：

[1]欧阳国华、梁开理主编：《军人待遇法研究》，军事科学出版社2004年11月版，第57页。

[2]袁寅生：社会补偿：优抚安置的一种理论阐释，载《中国民政》2001年第4期

[3]张本正主编：《中国军事百科全书(第二版)学科分册Ⅰ军事法总论》，中国大百科全书出版社会2008年3月版，第32页。