(一)罪名不同的同案犯能否成立共同犯罪

寻衅滋事致人重伤、死亡的案件，在客观方面，行为人只实施一个随意殴打行为，但同时触犯了寻衅滋事罪、故意伤害罪、故意杀人罪三个罪名，属于一行为触犯数罪名，因此，寻衅滋事过程中致人重伤、死亡构成刑法理论上的想像竞合犯。依据想像竞合犯的处理原则，该种情形下，应从一重罪处罚，即应以故意伤害罪或故意杀人罪处罚。实际案例中，如果是个别行为人行为过限造成重伤、死亡结果的，实施该行为的人以故意伤害罪或故意杀人罪处罚，其他行为人以寻衅滋事罪处罚;如果寻衅滋事的部分行为人已经逃离现场，其他人继续加害被害人，造成被害人重伤或死亡，因共同滋事行为已停止，继续加害行为与已经逃跑的行为人无关，其后果应由继续加害者承担。比如上述笔者所举案例，即是此种情形，刘某逃跑后，姜某、赵某又继续对龚某的加害，后行为造成了龚某的死亡，所以姜某、赵某对龚某的死亡承担刑事责任，刘某仅对其寻衅滋事行为承担责任。所以，在同一起寻衅滋事犯罪中，对同案犯认定的罪名不尽相同。那罪名不同的同案犯能否成立共同犯罪呢?笔者认为是可以的，首先，从主观上致人重伤、死亡的行为人的犯意是概括的、不确定的，寻衅滋事的犯罪故意内容与伤害、杀人的故意内容是交织在一起的，难以具体分隔，各行为人均有相同的寻衅滋事故意内容。其次，从客观方面，各行为人均实施了寻衅滋事行为。据此，各行为人在寻衅滋事的范围内可以成立共同犯罪，也就会存在被判处寻衅滋事罪的犯罪人和被判处故意伤害或故意杀人的同案犯成立共同犯罪的情形。也即，在寻衅滋事致人重伤、死亡的案件中，罪名不同的同案犯能够成立共同犯罪。

(二)临时加入寻衅滋事犯罪的后行为人与先行为人是否成立共同犯罪

依据共同犯罪的基本成立条件，共同犯罪在主观方面首先表现为各犯罪人之间的共同犯罪故意，其次表现为各犯罪人之间的犯意联络，即各犯罪人不仅知道自己在和他人共同实施犯罪，也知道自己和他人的行为共同作用会发生危害社会的结果，并预见到自己和他人的共同行为与共同犯罪结果之间的因果关系，但对这种结果持希望或放任态度。另外，对犯罪结果的预见只要求是概括的、大致的而非具体的、准确的。因此，在一般的寻衅滋事犯罪中，只要先行为人对后行为人的加入明知，且对其行为未予阻止，则可认定先行为人与后行为人临时达成了犯意的联络，各行为人成立寻衅滋事的共同犯罪。在寻衅滋事致人重伤、死亡的情况下，如果各犯罪人都亲自参与了殴打，共同造成重伤、死亡的后果，则可认定对故意伤害或杀人的犯罪故意临时达成了犯意联络，各行为人成立故意伤害或杀人的共同犯罪。本文案例中的姜某和赵某较刘某而言，在寻衅滋事过程中均为后加入者，其中，刘某看到了姜某殴打被害人，对姜某的加入是明知的，且未予反对，并和姜某共同持砖追砍被害人，所以，可以认定姜某和赵某临时达成犯意联络，共同实施随意殴打他人的行为，构成寻衅滋事的共同犯罪。在刘某逃跑后，姜某继续实施对龚某的加害行为，期间，赵某加入，与姜某共同实施上述行为，姜、赵二人合力造成龚某死亡的后果。在此，需要特别指出的是，对赵某的加入，刘某是不知情的。那么，从主观上考量，姜某和赵某虽无事前通谋，亦达成临时犯意联络，而刘某由于对赵某不知情，便谈不上与赵某有犯意的联络，赵某也只能勉强的算做对刘某有单方面的犯意联络。故，依据共同犯罪成立的条件，在故意杀人的范围内，姜某和赵某成立共同犯罪，刘某和赵某不能成立共同犯罪;在寻衅滋事范围内，赵某和刘某不成立共同犯罪。

(三)从片面共犯理论角度探讨寻衅滋事犯罪中共同犯罪的认定问题

依上文所提片面共犯的基本概念，其特征在于行为人的行为共同造成同一危害结果，但双方没有犯意联系，一方知道对方的行为与性质，但对方却对此不知，双方的犯意联络是片面的。传统刑法理论一般认为，共同犯罪故意是双向的、全面的，而不是单向的、片面的，故此否认片面共犯成立共同犯罪。现在大多数的学者认为片面共犯存在成立共同犯罪的可能。如本文案例中的赵某，有人认为赵某在刘某逃跑后对龚某的加害行为在理论上属于所谓的片面共犯，而且，赵某、刘某、姜某加害的是同一对象，广义上对龚某的死亡都有一定的责任，故此，赵某可以与刘某、姜某成立共同犯罪。这种观点与上文提及的第二种观点结果是一致的。依据学者比较公认的有条件的肯定片面共犯论，只有帮助犯才成立片面共犯，片面的实行犯是不存在的。即使是帮助犯，在没有双方面犯意联络的前提下，也要有共同犯罪的意思(至少犯罪故意内容相同)，才能成立片面共犯。虽然可以把赵某的加入看成与刘某有单方面的犯意联络，但由于赵某持有的犯罪故意(杀人的故意)与刘某的寻衅滋事故意内容不尽相同，且赵某对龚某的死亡起到关键作用，是实行犯，所以不能把赵某归入片面共犯中去。依据片面共犯理论，认定赵某和刘某成立共同犯罪是不能成立的。

另外，依继承的共犯理论能否认定赵某和刘某为共同犯罪呢?笔者认为，本案中赵某不属于理论上所谓的继承的共犯。从而不能以此为依据来认定共同犯罪的成立。在此不再赘述。

结合上述基本理论和所做的分析，对于本案例中共同犯罪该如何认定的问题，笔者同意第三种观点，即在寻衅滋事范畴内，姜某、刘某成立共同犯罪。在故意杀人的范畴内，姜某、赵某成立共同犯罪。

综上，在寻衅滋事致人重伤、死亡的案件中，罪名不同的同案犯可以成立共同犯罪;事前无通谋，临时加入的后行为人只要与先行为人临时达成犯意联络，亦可成立共同犯罪;持不同犯罪故意内容的行为人，可以分别与部分行为人成立共同犯罪。

另外，笔者最后要提的是，我国刑法对共同犯罪的认定范围相对狭窄，在我国司法实践中，片面共犯一般不作为共犯处理。笔者认为，鉴于现在不少大陆法系国家将片面共犯认定为共同犯罪，我国也应该承认片面共犯成立共同犯罪，并将片面共犯的认定条件放宽，以填补刑事立法的空白，避免理论界认识上的不统一，以及由此给司法实践带来的无所适从和执法不一的现象。

天津市高院刑一庭：缴治民

一、寻衅滋事罪与聚众斗殴罪区别

寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事。严重破坏社会秩序的行为。有人认为：“寻衅滋事罪，是指在公共场所无事生非，肆意挑衅，起哄捣乱，破坏社会秩序的行为。”

“聚众斗殴罪是指为了报复他人，争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。”聚众斗殴罪与寻衅滋事罪都是从流氓罪中分解出来的罪名，其主观方面都表现为反社会性，寻求精神刺激、填补精神空虚的动机，客观方面都破坏了法律和社会公德所确立的公共生活秩序和社会正常生活状态，并且两者的客观表现也有容易混淆的地方，下面我们对其进行区分：

1、主体不同。寻衅滋事罪的主体为一般主体，行为人只要实施了寻衅滋事行为且情节恶劣或情节严重，即应承担法律责任。而聚众斗殴罪则要求以聚众的形式，至少要求主体在3人以上，在处罚上，聚众斗殴罪只处罚首要分子和积极参加者。2、客观方面表现不同。寻衅滋事罪的客观方面表现为肆意挑衅、无事生非、无理取闹，横行霸道，破坏公共秩序，情节恶劣，或者造成公共场所秩序严重混乱的行为，其犯罪对象一般不特定，具有很大的随意性。而聚众斗殴罪客观方面表现为组织、策划、指挥或积极参加聚众斗殴的行为，并且要求双方或多方人数均在3人以上的相互施加暴力、攻击人身。在现实生活中多发生在不法团伙之间，两方各自为了炫耀武力或不甘示弱，纠集多人打群架，往往事先有约定。“因此，一般纠集的人数较多，备有器械，聚众行为所要侵害的对象要比寻衅滋事罪中的受害人固定，一般是与不法分子有一定过节的相对特定个体或团体。”3、是否适用转化犯的法律规定不同。刑法没有规定行为人在实施寻衅滋事罪的过程中致人重伤、死亡结果的，如何适用法律。而针对聚众斗殴致人重伤、死亡的，刑法第292条第2款规定“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照刑法第234条、第232条的规定定罪处罚。”也即是按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。