(一)用人单位以合同到期终止为由与在“三期”的女职工终止劳动关系
根据《劳动合同法》第42条,第45条规定,劳动合同期满,女职工在“三期”的,劳动合同应顺延至相应的情形消失时终止。很明显企业若以到期为由终止合同,会被仲裁和法院认定违法终止。女职工可以主张继续履行劳动合同或者主张用人单位依照《劳动合同法》第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《实施条例》规定了,赔偿金的计算年限自用工之日起算。
因此,对三期女职工以合同到期终止为由结束劳动关系,用人单位属于违法解除要承担赔偿责任。
(二)女职工“三期”内被调岗降薪
用人单位在女职工三期期间调整工作岗位,希达到降薪的目的。实际上,调岗降薪对原劳动合同是一种变更的行为。《劳动法》《劳动合同法》规定订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则。用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定全面履行各自的义务。
根据《上海市女职工劳动保护办法》规定各单位不得在女职工妊娠期、产期和哺乳期降低其基本工资。又根据《上海市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法》明确规定:“女职工在孕期或者哺乳期不适应原工作岗位的,可以与用人单位协商调整该期间的工作岗位或者改善相应的工作条件。用人单位不得降低其原工资性收入。”
因此,在没有协商一致的情况下,企业单方调岗降薪行为是违法的,女职工有权要求恢复原岗位原待遇。但有时,一些企业往往会在劳动合同上附明,根据企业的经营需要个人绩效等等,可以变更工作岗位。那么表明企业有调岗权利,但审批实践中企业需要证明调整其工作岗位的合理性。是因三期女职工的特殊性调岗还是因不能胜任工作调岗。但总的说来无论“三期”内女职工的岗位如何变化,工资待遇都不得降低。
(三)“三期”女职工存在违纪行为的处理
1、旷工。由于女职工在“三期”(这里仅为孕期和哺乳期)内有一定的生理特殊性,所以用人单位在三期女职工的考勤上,应灵活把握。产检、哺乳时间均应作出勤对待,不能认定为旷工。有时怀孕女职工会存在突发状况如“见红,羊水破裂”等等,通过电话或短信方式请假就医,企业不能盲目认定为没有经过批准或没有填写请假单,而认定为旷工。用人单位应对女职工人性化管理,可以要求女职工在治疗完毕后提供医院出具的病假单,并补填请假单。不仅体现企业的人文关怀也保障了女职工的健康权和劳动权,免除了不必要的矛盾。
但若三期女职工没有病假单却长期不上班的情况,用人单位完全可以依据生效的《员工手册》等企业规章制度对该员工处理。也就是说,不是三期保护是无限的,无原则的。
2、兼职。实践中存在一些三期女职工利用单位批准的哺乳假,为其他单位工作,这种情况企业该如何处理?企业是有保障的。根据《劳动合同法》第39条规定,“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响或者经用人单位提出,拒不改正的;用人单位可以解除劳动合同。”只要企业证明提出要求改正,而劳动者拒不改正的,是可以解除劳动关系且无需赔偿的。
用人单位和三期女职工都应注意到,并非是三期的女职工就可以无限制、无缘由的享受特殊保护待遇。用人单位在处理三期女职工的违纪行为时,不仅要证明存在违纪行为,而且要有有效的规章制度可以作为处理依据。女职工也应在三期内注意自行的行为规范,虽然享受特殊保护,但在严重违纪等情形下,企业是可以解除劳动关系的。
国家对处于“三期”的女职工实行特殊劳动保护和待遇。
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