股东代表诉讼制度属于公司监督机制的范畴;在有关国家的公司法上，它体现着一项重要的公司监督机制。英国和美国率先在衡平法上创设了股东代表诉讼制度。英国的第一个代表诉讼案例始于1828年。法国法院于1893年即准许股东行使代表诉讼提起权;德国、西班牙、菲律宾亦规定此制;日本于1950年修改《商法典》时第267条、第268条之1、之2、之3规定了股东的代表诉讼制度，并于1993年为强化对股东权的保护，根据1991年5月2日《日美结构协议》对第267条和第268条之2进行了修正;我国台湾地区《公司法》亦仿美日立法于第214条和第215条规定了股东的代表诉讼提起权。但是我国公司法中并没有规定股东代表诉讼制度，这是我国公司立法的一大缺陷。本文拟通过对各国立法及有关学术观点的比较，以股份有限公司为例，对股东代表诉讼制度的一些基本问题和基本原理作初步探讨，同时结合我国立法现状及实际，提出一些立法建议，以供参考。

一.股东代表诉讼的概念和特征

股东代表诉讼作为国外公司法中一种普遍的法律制度，一般是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任或实现其他权利时，由具备法定资格的股东为了维护公司利益，并出于追究这些成员责任或实现这些权利之目的，依据法定程序代表公司提起的诉讼。

从股东代表诉讼的基本含义，可归纳出如下特征：

1、股东代表诉讼具有代位诉讼和代表诉讼的双重特性。一方面，公司作为独立于股东的具有法人资格的主体，在其权利受到侵害时，应该亲自行使其诉权。但是如果公司因某种原因而怠于行使请求损害赔偿的诉权，这样势必会给公司造成损失，其实质上也是使股东受到损失。因此，为了公司的利益，当然最终也是为了自己的利益，股东只得以自己的名义代位行使公司的诉权，这就是股东代表诉讼的代位诉讼性，也是其最本质的特征。另一方面，因公司中还有其他股东存在，因此某一股东在代位行使公司诉权的同时，也意味着代表公司的其他处于同样状态的股东提起诉讼，而其他股东不得就同一理由再行起诉，这就是股东代表诉讼的代表诉讼性。但是，值得注意的是，在实践中这种代表性不一定，而且往往也不会代表全体股东。例如在原告股东与少数大股东、包括董事的利益存在冲突的情况下，原告股东的代表诉讼对这部分人而言，就没有代表性了。

2、在股东代表诉讼中，原告是享有代表诉讼提起权的股东，被告是因对公司实施不正当行为而对公司负有民事责任的当事人，而公司的法律地位却比较特殊，既非原告，也非被告。关于公司的法律地位，各国立法规定不一。在美国，公司处于双重诉讼地位;一方面，由于公司拒绝以自己的名义作为原告就其所遭受的不正当行为提起诉讼，因此它是作为名义上的被告而参加代表诉讼的;但是另一方面，公司与真正被告的利益是针锋相对的，因此它又是代表诉讼中的真正原告。在英国，公司亦须为代表诉讼中的被告;而公司之所以不能作为原告，是由于董事会和股东大会作为公司的机关均未批准由公司提起诉讼，但公司又不得不作为代表诉讼的当事人;故法院认为，由公司作为代表诉讼中的被告为次上策。在日本，《商法典》第268条之1第2项和第3项规定，股东或公司可以参加代表诉讼，但是因其参加将使诉讼不适当地拖延或显著加重法院负担的除外;提起代表诉讼的股东在提起诉讼后，应当从速向公司告知该诉讼。由此可见，在日本股东代表诉讼中，公司既非原告，亦非被告，而是一种诉讼参加人。关于此种参加之性质，日本学界有三种观点：一种观点认为此种参加属于从参加;一种观点认为此种参加属共同诉讼的当事人参加;一种观点认为此种参加属共同诉讼的补助参加。

本文认为，在股东代表诉讼中，公司既不应被列为原告，因为公司的代表机关拒绝以公司的名义提起诉讼;也不应被列为被告，因为原告是针对对公司实施不当行为的当事人提起诉讼的，而不是针对公司，其诉讼目的是为了维护公司的利益，而公司的利益与被告的利益恰恰是冲突的。事实上，公司可以不参加代表诉讼，因为股东行使代位权是直接向被告主张权利，理论上无须公司的辅助，被告应诉也无须征求公司的意见。因此，没有公司的参与，股东代表诉讼也可以发生、进行和完成。实践中，公司如要参加诉讼，其诉讼地位可有两种情形：一是为有独立请求权的第三人。在因原告股东的诉讼行为不当而招致败诉，或原告股东与被告串通一气，故意败诉从中牟利等情形下，公司可以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，以维护自身的合法权益。二是为证人。即公司参加诉讼可以不主张任何实体权利，只是提供证据，协助法院查清案件事实。