《中华人民共和国刑法》第63条的规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

具体的核准程序，《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百六十八条至二百七十条作了较为详细的规定。根据该解释的规定，对于需要由最高法院核准的在法定刑以下判处刑罚的一审刑事案件，被告人不上诉、检察院不抗诉的，层层上报最高法院核准;被告人上诉或检察院抗诉的，按二审程序审理，如果二审法院维持原判，再层层上报最高法院核准，如果二审法院改判后仍在法定刑以下处以刑罚的，再逐级上报最高法院核准。

上述刑法第63条第2款的规定，在司法实践中存在以下不足：

首先，我国《刑事诉讼法》对于刑事案件一审、二审的审理期限有明确规定，但这类在法定刑以下判处刑罚的案件，核准在什么时间内完成没有明确规定。由于核准程序是在判决后进行，不计入审限，而层层上报最高法院核准时间一般较长，这就导致案件向后拖延，法院的判决处于一种效力待定状态，犯罪嫌疑人的合法权利也受到了一定程度的损害。

其次，在司法实践中，刑法第63条第2款操作起来程序繁琐。根据前述司法解释对具体核准程序的规定，不论被告人或检察院是否上诉、抗诉，层层上报核准的步骤是必不可少的。同时，基于此类案件的特殊性，一审法院为求稳妥，可能会先启动内部请示程序，使本条款在实践中的运行更缺乏简便和高效的特征。自1997年新刑法施行之后，到现在已十余年，因一审法院觉得难以操作，报请最高法院核准在法定刑以下判处刑罚的案例鲜见。除了去年在社会上引起巨大争议的许霆一案，是自新刑法颁布实施以来由最高法院在无法定减轻处罚事由的情况下根据刑法第63条第2款的规定核准在法定刑以下处刑的典型案例之外，该款几乎一直处于闲置状态，其作用在司法实践中并未得到体现。

司法实践中的刑事案件千差万别，是否属于可以在法定刑以下判处刑罚的特殊情况，要根据个案进行具体的分析，综合考虑各个方面的因素后确定。对被告人量刑既要考虑到法定情节，又要考虑到酌定情节及个案的特殊情况，只有将二者结合起来，综观全案妥善处理，才能最大限度地发挥条文法的优越性，弥补条文法的滞后性，充分体现法律效果与社会效果的统一。随着宽严相济刑事政策不断推行，以及对刑事被告人权利保护的意识日益增强，特别是许霆一案开创了先河之后，全国各级法院对具有特殊情况、可以在法定刑以下判处刑罚的案例必然增多。而最高法院作为我国审级最高的人民法院，承担了调研、死刑核准、对请示作出答复、制定司法解释等繁重任务，如果全国的个案都报请最高法院核准，势必给最高法院造成极大工作压力。因此，为更好地实现刑法第63条第2款的立法意图，提高司法效率，减少当事人诉累，现提出如下建议：

对现行刑法第63条第2款进行修改，将核准权下放给高级人民法院;

或保持刑法第63条第2款的规定不变，由最高法院授权给高级法院进行核准。

刑一庭陈小川