1、世界诸国或地区相关立法例之比较

我国台湾地区第23条第二款规定：在他人申请前，善意使用相同或者近似之商标图样于同一或类似之商品，不受他人所拘束，但以原使用的商品为限。

依该款规定，商标在先使用权的构成要件有：

(1)在他人申请商标注册前，使用人就已有使用的事实;

(2)使用人的使用须基于善意;

(3)使用人使用的商标图样与他人申请注册的商标图样相同或近似，且使用在同一或类似商品上。

《日本商标法》第32条规定：在他人申请注册商标之前，在日本国内非以不正当竞争为目的就已在该商标注册申请指定的商品或服务或者类似商品或服务上使用与申请注册商标相同或者近似的商标，而且作为区分与自己业务有关的商品或服务的标志至他人提出商标注册申请时已在消费者中驰名的，该人有权继续在前述商品或者服务上使用该商标。

依该条款规定，商标在先使用权的构成要件有：

(1)在他人提出商标注册申请前，在日本国内已在该商标注册申请指定的商品或类似商品上使用与申请注册商标相同或近似商标;

(2)使用非以不正当竞争为目的;

(3)当他人提出该商标注册申请时，与该商标相同或近似的商标作为与先使用人业务有关的商品的标志已在消费者中驰名;

(4)先使用人在其商品上持续使用该商标。

属于大陆法系的日本和我国台湾地区商标法强调在先使用人的主观状态，即使用人的使用必须出于“善意”或者“非以不正当竞争为目的”，两者的不同之处在于日本商标法要求在先使用的商标“作为区分与自己业务有关的商品或服务的标志至他人提出商标注册申请时已在消费者中驰名”。本文认为，日本法有关在先使用商标驰名的要求有利于维护商标权取得注册原则的权威，但不利于保护善意在先使用人的利益。而且，如果在先使用人的商标在他人提出商标注册申请时已在消费者中驰名，那么该他人的申请就可能具有不正当因素。因此，日本法有关在先使用商标驰名的规定过于严格，不宜采纳。

根据《英国商标法》第11条第三款规定：在他人注册或者使用商标之前，在特定地域内商业过程中连续使用未注册商标或者其他标志不构成对注册商标的侵害。此处的未注册商标和其他标志作为“在先权利”受到保护。但该法对“在特定地域内”未作规定，留由法庭作更为明确的界定。

《美国商标法》第2条规定，在商业中并存合法使用而使之有权使用的商标可以准予并存注册。产生并存注册的必要条件是，在后申请人对其商标的商业使用必须先于在先注册申请人或者注册人在美国专利商标局提出商标申请之日，否则不存在并存注册。如果有管辖权的法院终审决定一个以上的人有权在商业中使用相同或者相似的商标，可由专利商标局长准予并存注册，同时规定各商标所有人使用其注册商标的方式、地点或者有关商品的条件和限制。

属于英美法系的英国和美国没有在字面上就在先使用人的主观状态作出规定，美国商标法更注重在使用后果上要求“不会造成混淆、误认或者欺骗”。以美国立法例给予在先使用人的救济最为有力，它不但承认在先使用人可以有条件地继续使用，而且可以有条件地予以并存注册。

两大法系的商标先使用权制度的共同特点在于：在先使用人的使用必须先于在先的商标注册人提出商标注册申请之前，在先使用人继续使用的权利限于原使用商品或者服务。这对于我国构建商标在先使用权制度具有借鉴意义。

2、本文有关商标在先使用权的界定

基于以上分析，笔者认为，可以将商标在先使用权作如下界定，即在注册商标的申请日之前，就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。

确立商标在先使用权制度的意义集中体现在弥补申请在先原则和注册原则的不足。具体而言包括：第一，保护公平竞争，平衡商标注册人和在先使用人的利益，避免给在先使用人带来不公平的后果。第二，就制止抢注而言，商标在先使用权制度赋予在先使用人继续使用商标的权利，不受“抢注人”注册商标的限制。同时，为商标在先使用人启动撤销注册不当程序赢得时间。由于商标在先使用权人有权继续在原商品或者服务上使用其商标，而不构成对商标注册人的侵权，因此必须符合一定的构成要件。