无效合同是指合同虽然已经成立，但由于严重缺乏有效要件，在法律上不按照当事人之间的协议赋予其法律效力。

无效合同的法律特征是：

1、违法性：违法性是指违反法律、行政法规和社会公共利益的强制性规定。

2、不履行：不履行是指当事人在订立无效合同后，不得根据合同的实际情况履行或承担不履行合同的违约责任。

3、无效合同自始无效：一旦确认无效，将具有可追溯性，使合同自订立之日起不具有法律约束力，未来不能转化为有效合同。

无效劳动合同的认定、处理及其立法完善

劳动合同的效力是劳动法理论与审判实践中的一个基本问题。无效劳动合同的效力的认定与处理又是其中的关键问题，它直接体现着劳动法的价值取向。但一直以来，这一问题未得到充分的重视。《劳动法》对无效劳动合同的规定很简单，对无效劳动合同的处理基本没有规定。具体说，《劳动法》仅以第18条、第97条规定了无效劳动合同的认业与处理。就无效劳动合同的认定，该法仅规定了两种情形，即违反法律、行政法规的劳动合同和采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。就无效劳动合同的处理，该法也仅规定了三项内容：其一，无效的劳动合同，人订立的时候起，就没有法律约束力；其二，劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效；其三，由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。部门规章与地方性规章对此进行了补充规定，但零零散散，且只能为法院解决相关问题提供参照。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》从司法解释的高度对无效劳动合同的处理做出了部分规定，但也不能满足审判实践的需要。同时，理论界对这一问题也未表现出研究兴趣，因而缺乏深入的研究。由此导致在无效劳动合同认定与处理上法律依据与理论依据的双重不足，执法标准不统一的情况较为常见，亟待研究解决。当前，《劳动合同法》正在制定之中，对此问题应有系统、完善的规定。笔者在此做一研讨，供审判实践与立法参考。

一、无效劳动合同的认定

（一）问题与解决方法

就无效劳动合同的认定，在审判实践中主要有两大问题。一个大问题是对于《劳动法》第18条所规定的两种情形的理解与把握。另一个大问题是在《劳动法》第18条之外，有无其他无效劳动合同的情形。这两个问题在将《劳动法》第18条规定同《民法通则》与《合同法》相关规定的比较中京可发现。对比《民法通则》，不难看出，《劳动法》关于无效劳动合同情形的规定源于《民法通则》第58条关于无效民事行为的规定，但又远少于该条规定的7种情形，并且“违反法律、行政法规”属于《民法通则》未明确规定的情形。再对比《合同法》关于合同无效的基本规定即第52条的规定，《劳动法》关于无效劳动合同情形的规定也较之《合同法》规定的5种情形要少，同时相类似的情形《合同法》的规定较之《劳动法》有进一步的限定，《劳动法》的“违反法律、行政法规”在《合同法》中的相应表述是“违反法律、行政法规的强制性规定”，《劳动法》的“采取欺诈、威胁等手段订立”的情形在《合同法》中的相应表述是“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”。这种对比产生的相应问题是：在具有《民法通则》和《合同法》关于民事行为无效或合同无效的其他情形时，劳动合同的效力如何确定；《合同法》对于“违反法律、行政法规”和“采取欺诈、威胁等手段订立”的限定性规定是否也参照适用于对《劳动法》第18条所规定情形的理解与把握。此外，《合同法》还有3种合同条款无效的情形也是《劳动法》所没有的。这些问题所蕴含的共同法理问题是，民法与合同法的法理与劳动法的法理是否相通，由此决定《民法通则》和《合同法》关于民事行为无效或合同无效的情形是否也适用于劳动合同。众所周知，就合同无效，《民法通则》与《合同法》代表了两种经济体制下的两种价值取向。其中，《民法通则》体现了计划经济下国家对合同的强烈干预，重国家在合同效力上的主导地位而不重对交易的保障；《合同法》则体现了市场经济下国家对当事人意思的突出尊重，以保障交易，促进发展。正因如此，上述问题的关键是，《合同法》关于合同无效的法理是否可通用于劳动合同，由此，《合同法》关于合同无效情形的规定是否也参照适用于劳动合同。而二者法理是否相通又取决于二者的价值取向是否相类似。同时，在《合同法》规定的情形之外有无基于劳动法的独特法理而产生的劳动合同无效的情形，也是一个问题。

就法学体系来看，劳动法与合同法最初都属于大民法的范畴，后来，随着劳动法在劳动者隶属性基础上对劳动者全面权益的侧重保护和与此伴随的三方机制的引入，劳动关系由契约走向身份，劳动法逐渐从传统民法中独立出来，成为一个新的部门法。但劳动法与民法并非绝对割裂，在劳动法独特的价值取向和三方机制之外，劳动合同与民事合同有着类似的价值取向，如民事合同要尽可能保障交易的成功，以此促进经济发展，而劳动合同则要尽可能保障劳动关系的稳定，以此兼顾经济的发展和劳动法独特价值取向的实现。正因发此，只要不与劳动法的价值取向相悖，合同法的相关法理与劳动合同的相关法理应是相通的。

（二）对《劳动法》第18条所规定情形的理解与把握

1、对“违反法律、行政法规的合同”的理解与把握

从字面上，依此情形确定的无效劳动合同应是违反了法律、行政法规的相关规定。这是从法律渊源或法律规范的效力等级上对无效劳动合同认定法律依据的限定。所谓法律，即全国人民代表大会或其常务委员会制定的法律规范；所谓行政法规，即国务际制定的法律规范。按照法理，法律与行政法规因其系因国家最高立法机关、最高行政机关制定，并具有全国范围内的适用效力，才能规定法律行为的无效，除此之外的法律规范不得作为认定合同无效的依据。劳动法与民法均守此理。按此规定与法理，地方法规、部门或地方行政规章均不得作为认定劳动合同无效的依据。当然，这一结论并不排除依据相关法理，参照地方法规、部门或地方行政规章的相关规定确定劳动合同无效。也即，不得依据法律、行政法规之外的规定确定合同无效和可参照法律、行政法规之外的相关规定确定合同无效，二者并不矛盾，而是并行不悖的。这是法律适用上“有规定从规定，无规定从法理”的具体体现。当前，由于劳动合同立法的欠缺，立足法理而参照地方法规、部门或地方行政规章的相关规定更是不可或缺。实践中，为加强外地务工人员的管理，一些地方的地方法规或规章明确规定外地务工人员不办理务工证等相关证件的，不得在本地务工。对未办理务工证等证件的外地务工人员与本地用工单位发生纠纷后合同效力的认定，审判中有有效和无效两种观点。我们持有效的观点。原因有二：其一，地方法规或规章不得作为认定劳动合同无效的依据。其二，从法理上看，如认定未办理务工证等证件的外地务工人员所建立的劳动关系无效，实际上是将违反行政管理和合同无效混为一谈，最终是限制了外地务工人员劳动法意义上的劳动权，这同公民享有平等劳动权利的宪法规定亦是冲突的，因而该类地方法规或规章亦不能作为认定劳动合同无效的参照。应当说，这种观点目前已成为审判实践中的主流观点。

那么，违反法律、行政法规的劳动合同都是无效的吗？这方面一个典型的例子是不签订书面劳动合同是否导致劳动关系无效。劳动法第19条规定，劳动合同应当以书面形式订立。就此问题认识基本一致，即是否订立书面合同并不影响劳动关系的效力，只要符合劳动关系的效力要件，无书面合同即构成事实劳动关系。可见，《劳动法》所说的“违反法律、行政法规”应当进行限制解释。那么，如何进行限制呢？《合同法》所称的“违反法律、行政法规的强制性规定”是否可参照解释《劳动法》的“违反法律、行政法规”呢？如前所述，只要不与劳动法独特的价值取向相悖，合同法的相关法理与劳动合同的相关法理应是相通的。就合同无效而言，《合同法》关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的要求体现着民事合同保障交易的价值取向，而劳动合同效力的认定有着类似价值取向。同时，“法律、行政法规的强制性规定”突出体现着国家利益和社会公共利益，违反“法律、行政法规的强制性规定”的合同无效则突出体现了国家利益和社会公共利益高于合同当事人利益的价值取向，与劳动法的价值取向亦不冲突。因此，对《劳动法》第18条所规定的“违反法律、行政法规”应理解为“违反法律、行政法规的强制性规定”。但是，需要明确的是，《合同法》所称的“违反法律、行政法规的强制性规定”本身仍需进行目的性限缩解释。按照多数观点，这里的“强制性规定”就其字面应是指强行性规范，而强行性规范包括强制性规范与禁止性规范两种。禁止性规范又区分为效力性的禁止性规范和管理性的禁止性规范。这种区分的实质是当事人利益同国家利益、社会公共利益之间冲突的不同程度，而导致合同绝对无效的仅仅是效力性的禁止性规范，管理性的禁止性规定则导致合同效力待定。这种限缩解释同样应适用于劳动合同。

实践中，劳动合同违反法律、行政法规的强制性规定主要有两大类情况。

第一大类情况是劳动合同的内容违反法律、法规的强制性规定。具体又可分为两类：其一是合同所指向的劳动内容违反法律、法规的强制性规定。如用人单位使用劳动者进行盗版光盘、毒品等国家禁止或限制产品的生产与销售。这种劳动关系因与国家利益和社会公共利益严重违背而无效。这里需要研讨的问题是，双重劳动关系中第二个劳动关系是否无效。就此有无效和有效两种观点。笔者认为，目前我国法律、行政法规中并无明确的禁止双重劳动关系的规定，但同时亦无允许双重劳动关系的规定。可以说，双重劳动关系是我国立法中的一个空白。之所以有此空白，是由于我国劳动用工由固定工向合同工转型期间立法的相对滞后造成的。这种特点决定了双重劳动关系不能简单适用“法律无禁止即是允许”的民法法理。特别是，双重劳动关系的确立涉及国家相应的配套措施，特别是保险缴纳机制的完善。因此，在笔者看来，当前双重劳动关系不属于是否因违反法律、法规的强制性规定而无效、有效的问题，而是政策不明和配套规范未建立的问题。这种情况下司法审判宜立足实际和保护劳动者的合法权益，适当保护劳动者在第二个劳动关系中的权益。

其二是合同部分条款违反法律、法规的强制性规定。如约定每日工作时间超过八小时；又如约定的劳动者报酬低于当地最低工资标准；再如约定用人单位不提供安全卫生条件和劳动保障；还如约定用人单位不负责给劳动者上三险等等。这方面需要研讨的一个问题是，劳动合同约定用人单位以实物或部分实物作为工资支付劳动者的，该约定是否有效。一般认为，《劳动法》第50条规定的“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人”属于强制性规范，违反该条规定应当无效。但也有观点认为，从强行性规范的分类看，该条文旨在保障劳动者的合法权益，而与国家利益和社会公共利益的联系程度不高，因而并非禁止性规范，违反该条规定并不必然导致相关约定的无效。笔者认为，在现代社会，货币是劳动者及其家庭成员获得衣、食、住、行等保障的基本条件，而劳动者是社会中的绝大多数，其生活保障是国家、社会稳定的基础，因而与国家、社会的重大利益密切相关，故《劳动法》第50条规定应属于效力性的禁止性规范，违反此规定的约定应属无效。当然，在劳动合同的履行中，因用人单位经营情况不良期间无力支付货币工资，经与工会协商并经劳动者同意，以实物来替代工资给付劳动者的，应属基于情势和利益衡量所做的履行变更，一般不应简单认定为无效。

第二大类情况是劳动合同的主体违反法律、法规的强制性规定。主要是劳动合同的主体缺乏权利能力，表现为两个方面：一方面是用人单位缺乏用工资质，另一方面是被招用人员缺乏劳动者权利能力。用人单位缺乏用工资质主要是用人者非法人和个体经济组织。按照《劳动法》第2条的规定，我国只有境内法人与个体经济组织才能够作为用工主体。据此，外国企业或组织不是我国的用工主体，外国企业或组织只能通过中介机构派遣劳务获得劳动力，其直接与我国劳动者订立的劳动合同无效。那么，境内无用工资质者同劳动者订立劳动合同效力如何呢？有观点认为应属无效合同。笔者认为，一方面，境内无用工资质者可能会获得用工资质，这与外国公司或组织的情况不同。另一方面，仅因为用工者无资质即当然认定合同无效，在劳动力市场一般为买方市场的情况下实际上不利于对劳动者合法权益的保护。因此，关于用工资质的规定应属管理性的禁止性规范，违反该规范仅导致合同效力待定，而不是当然的合同无效。在一定期间内如果用工者取得资质，则合同有效，否则合同无效。参照最高人民法院的有关司法解释，这里的效力待定期间宜以起诉时为截止期限。与此类似的问题是分支机构未经授权或超出授权签订劳动合同。对这种情况下的劳动合同效力，一般认为应属无效。笔者认为，从合同法理分析，并参照《合同法》的规定，此种情况下的劳动合同应属效力待定。一定时间内如经其所属法人追认，则合同有效，未经追认则属无效。实践中常见的另一种情况是，母公司掌握或限制子公司的用工权，子公司的用工需由母公司确定或认可由此常发生子公司与劳动者签订劳动合同而未经母公司认可的情况。审判实践中对这种情况下的合同效力认识不一。有人认为此种劳动合同无效，有人则认为属效力待定，应依用人单位是否追认而确定有效或无效。笔者认为，此种劳动合同应属有效。原因是，从法理上讲，法人的主体资格即当然意味着其劳动法意义上的用工资质。至于母公司与子公司之间在子公司用工上作何约定，应属母、子公司内部约定，对外不能改变子公司作为独立法人的用工资质，否则就极易成为关联公司否定劳动关系的借口，对劳动者合法权益的保护为不利。与此同理，在公司改制中有些地方规章或政策规定集团公司中各公司的用工权由总公司掌握，这种规定也不能改变子公司的对外用工资质。

另外需要研讨的是，企业筹备中用工的，企业筹备组能否与劳动者建立有效的劳动关系。按照前述《劳动法》第2条的规定，企业筹备组不是法人或个体经济组织，不具有用工资质，不能订立有效的劳动关系。但显然，企业筹备需要用工，需要劳动者，而需要劳动者就应当建立劳动关系，否则无法保护劳动者的合法权益。那么，此时的用工主体应当是谁呢？笔者认为，应是企业筹备单位或个人。原因是，企业筹备组的行为实际上是企业筹备单位或个人的行为，在法律上企业筹备组应当看作是企业筹备单位或个人的代名词。换言之，此时劳动合同的形式主体是企业筹备组，而实质主体则是企业筹备单位或个人。因此，企业筹备组对外签订劳动合同应是谁是实质签约人的问题，而非违反法律、行政法规强制性规定的问题，因此也不是合同有效无效的问题。当然，这里还有一个技术问题需要解决，即在筹备者为个人时，个人是否为《劳动法》所规定的个体经济组织。笔者认为，一般而言，个体经济组织应是指个体工商户或非企业的个人合伙。但随着经济的发展与活跃，个体经济组织的范围应当扩大，独立从事经济活动的个人均属个体经济组织，筹备企业的个人当然亦属有用工资质的个体经济组织。

被招用人员缺乏劳动者权利能力的情况比较复杂。应当明确的是，劳动权利能力与民事权利能力不同。民事权利能力自出生而产生，劳动者权利能力则分为一般权利能力和特殊权利能力。一般权利能力自16岁才具备，特殊权利能力是指特殊行业中的劳动权利能力，通常在7岁以上，并根据具体情况而定。应当看到的是，有无精神病只影响劳动行为能力，而不影响劳动权利能力。就此主要有三种主体的劳动合同效力问题需要探讨：其一是16周岁以下的未成年人。《未成年人保护法》第28条规定，除国家另有规定外，任何组织和个人不得招用未满16周岁的未成年人。据此规定，未成年人是祖国的未来，使用16岁以下的未成年人严重违反了国家利益和社会公共利益，由此除特殊行业国家允许使用16岁以下的未成年人以外，用人单位与该未成年人签订的劳动合同应属无效。其二是外国人。我国法律、行政法规并未一般性地禁止外国人在我国就业。劳动部《外国人在中国就业管理规定》第5条、第6条规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可；用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位。这仅是部分规章的限制性规定。因此，一般而言，用人单位与外国人签订的劳动合同并非无效。但《外国人出入境管理法》第19条规定，未取得居留证件的外国人和来中国留学的外国人，未经中国政府主管机关允许，不得在中国就业。这种情况下用人单位与外国人签订的劳动合同，应属效力待定。其三是无特定资质者。有些行业用工需要用工者有特定资质。无资质者与用人单位签订劳动合同的效力如何呢？笔者认为，对特定行业从业者特定资质的要求，并非法律、行政法规的强制性规定，而是行业性的管理规定，在一定程度上可以说是对从业者行业行为能力的要求，无资质者签订合同并不导致合同无效。

2、对“采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同”的理解与把握

《劳动法》关于此项的规定与《民法通则》类似，仅在文字表述上一为“威胁”，一为“欺诈”。对何为“欺诈”、“胁迫”，最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》有明确规定，亦应适用于对《劳动法》类似规定的理解与把握上，此不赘述。以实践中劳动者伪造学历以求得签订劳动合同的机会为例，依据前述司法解释，不能仅以有伪造学历行为即认定为欺诈，还要看这种行为与对方最终与劳动者签订劳动合同有无因果关系来。这方面主要的问题在于，《合同法》将“欺诈、胁迫”致合同无效限定在“损害国家利益”的前提下，而将单纯的“欺诈、胁迫”仅作为合同可撤销情形，民法上这种立法变化是否对劳动合同效力的认定产生影响，而这一点又取决于民法变化所蕴含的价值取向是否与劳动法的价值取向合拍。应当说，民法变化所蕴含的价值取向是减少和避免合同无效，保障交易成功。这一价值取向在劳动法上的相应表述是减少和避免劳动合同无效，保障劳动者就业。可以说，这正是劳动法的价值取向，亦符合当前和今后我国的就业形势，有利于对劳动者合法权益的保护和社会的和谐稳定。结合具体情况来看，劳动合同方面的“欺诈”、“胁迫”多体现在用人单位一方，若因“欺诈”、“胁迫”而认定合同当然无效，极易使劳动者处于被动，而用人单位则可能将“欺诈”、“胁迫”作为主张合同无效并进一步损害劳动者合法权益的手段，如此与劳动法价值取向显然相左。反之，如将“欺诈”、“胁迫”仅作为合同可撤销事由，由无“欺诈”、“胁迫”事由的一方当事人选择是请求确认合同无效还是请求撤销合同抑或是不提出任何请求而履行合同，更利于制裁“欺诈”、“胁迫”行为，保护劳动者的合法权益。就此来看，理论上那种认为将“欺诈”、“胁迫”作为劳动合同无效事由更有利于实现劳动法保护劳动者合法权益宗旨的观点是缺乏依据的。因此，笔者认为，当前在法律适用中应当立足法理，参照《合同法》的规定对“采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同”进行目的性限缩解释，仅在这种合同会损害国家利益与社会公共利益时认定其无效。

（三）《劳动法》第18条之外有无劳动合同无效的情形

1、《合同法》关于合同无效规定的情形是否适用于劳动合同

除《劳动法》第18条规定的两类情形外，《合同法》另有三类合同整体无效情形和三类合同条款无效情形：即恶意患通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益以及约定在造成对方人身伤害、因故意或者重大过失造成对方财产损失时一方免责和提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，其中的损害社会公共利益也就是传统民法学说中的违反公序良俗。如用人单位与劳动者订立劳动合同时，收取定金、保证金（物）或抵押金（物）即属于违反公序良俗的情形，应当无效。笔者认为，这些情形体现着合同无效的共同法理，与劳动法的价值取向相符，因此可作为合同法理，适用于劳动合同的无效认定上。同样，《合同法》将因重大误解订立合同、在订立合同时显失公平、乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立合同等作为合同可撤销情形，亦可作为合法法理，适用于劳动合同的效力认定上，概不赘述。

2、劳动合同特殊的合同无效情形。这方面主要是具体合同的相关标准不得低于集体合同的规定。《劳动法》第35条规定：依法签订的集本合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。这是由劳动合同的价值取向和机制决定的。

另外需要明确的是，由于《劳动法》对劳动合同的成立与生效并无明确的规定，实践中存在着将劳动合同不成立与劳动合同无效混同的认识偏差。应当看到，合同成立是当事人就合同主要条款达成意思表示一致的问题，而合同生效则是已成立的合同符合法律的评价从而能够在当事人之间产生约束力的问题。合同不成立的结果并非合同无效，而是合同不生效。合同不成立与合同无效的处理原则不尽相同。实践中劳动者未认可的劳动合同附件对劳动者不属无效问题，而是不生效问题。

（四）劳动合同无效认定的规范完善

目前，《劳动合同法》正在研究制定之中，这是完善劳动合同无效认定规范的重要时机。《劳动合同法》加大了对劳动合同无效问题的规定，有利于为此类问题的处理提供明确的法律依据，而不必再通过审判中法官释法弥补法律的不足，堪值称赞。笔者前述观点基本与目前的《劳动合同法（草案）》的相关内容相符。但需要提出的是，目前的《劳动合同法（草案）》仍沿袭《劳动法》的规定，将“欺诈”、“胁迫”作为认定劳动合同无效的情形，笔者认为仍宜斟酌论证，以求稳妥。此外，无效合同的认定涉及具体情况较多，《劳动合同法》亦应对主要情况做出规定。

二、无效劳动合同的处理及其立法完善

（一）无效劳动合同的处理

无效劳动合同的处理是无效劳动合同问题上的难点。《劳动法》就此所做规定仅是明确了合同自始无效、全部无效和部分无效的区分以及用人单位对其因原因造成合同无效应负赔偿责任，但对案件的具体处理这一权利义务分配的关键事项并未涉入。司法解释和各种规章对此问题也无系统的规定。这些导致理论和实务上的认识呈现多样化。应当说，劳动合同无效处理上真正的难点是全部无效的劳动合同的处理。合同部分无效的处理相对简单。一方面，无效部分之外按劳动合同的约定确定权利义务；另一方面，对无效部分，应按照法律、行政法规的规定确定当事人之间的权利义务。同时，在合同部分无效与全部无效的关系上，一般而言，涉及合同基本关系和主体资质导致合同无效的，应属于合同的全部无效，其他问题上的无效约定则通常只导致相应条款或部分的无效。在无效劳动合同的基本处理方法上，审判实践中通行的观点是，无效劳动合同应按劳务关系处理。理论界一种较常见的观点则是，无效劳动合同应属事实劳动关系。其理由是，劳动力一旦付出，就无法恢复到合同订约前的状态，对因劳动合同无效而发生的权利义务关系，应视为一种事实劳动关系。在更具体的层面上，有观点认为，无效劳动合同因无法返还，故其处理不适用《合同法》关于合同无效处理的规定。有的观点则认为，无效劳动合同适用返还财产。但在适用返还财产的权利依据上又存在着不同认识。有的认为这种返还财产请求权的基础是返还不当得利，有的则认为是所有物返还请求权，而非返还不当得利。也有观点提出，应调整合同无效的溯及力，即合同无效只对未来发生效力，而对已提供的劳务不发生法律效力。

笔者先对上述观点进行辨析，以便寻找处理无效劳动合同的思路。就对无效合同的基本处理方法而言，笔者认为两种观点均不可行。将无效劳动合同按劳务关系处理，只能给付劳动者基本工资报酬，有失于对劳动者保护不利，且从逻辑上还会引起劳务关系应不经仲裁而诉讼，从而打乱劳动争议仲裁和诉讼的衔接。实际上，无效劳动合同争议也是劳动争议，无效劳动关系也是一种劳动关系。作为特殊的劳动关系，无效劳动关系的处理也应由劳动法进行调整。这是笔者认为处理无效劳动合同应坚持的一个基点。而将无效劳动关系视作事实劳动关系处理，则将无效劳动关系和有效劳动关系相混淆。原因是，事实劳动关系只是无书面合同形式的劳动关系，符合劳动关系的有效要件。实践中无书面合同的劳动关系中有效的，即为事实劳动关系，反之则是事实上的无效劳动关系。另外，这种观点系从无效劳动合同下无法恢复原状而直接推出构成事实劳动关系，本身即缺乏论证。考察各国立法例，对无效劳动合同的处理，德国的劳动法学界最初是想在实质性劳动关系理论中寻求答案。这与无效劳动合同系事实劳动合同的论点异曲同工。但德国的这种学说一经产生即遭批判，缺乏生命力。因此，把握好无效劳动合同与有效劳动合同在处理上的异同，应是在前述基点之上处理无效劳动合同的一个重点。就具体层面的问题，应当说，由于劳动力一经使用，无法返还，这是劳动合同履行上不同于民事合同的特点，故认为不能运用《合同法》关于合同无效的规定处理劳动合同的无效，应无不妥。无效劳动合同不适用返还，应是处理无效劳动合同的支点。既然不适用返还财产，也就无所谓返还财产的权利依据是返还不当得利还是所有物返还了。而通过调整无效劳动合同的溯及力来解决无效劳动合同的具体处理，虽不失为一个思路，但与法律无效法律行为自始无效的通常逻辑相背离，易使法律的灵活性突破法律的刚性或原则性，不足采纳。

在立足无效劳动关系也是劳动关系的基点和把握无效劳动合同和有效劳动合同处理异同的难点以及找到无效劳动合同不适用返还的支点之下，笔者认为，处理无效劳动合同既要遵循劳动法侧重保护劳动者合法权益的价值取向，也要充分考虑当事人双方的过错进行利益衡量。具体说，应区分劳动合同无效的不同情况，在与有效劳动关系相关的工资报酬、社会保险、损失赔偿、工伤待遇上做出具体的处理。

1、工资报酬

尽管理论依据不同，有的基于劳动力付出不可恢复，有的基于劳动力物化利益返还，有的基于无效劳动合同有其特殊溯及力，但一般认为，无效劳动合同下用人单位应给付劳动者工资报酬。当然，在具体内容、范围上认识并不一致。以欺诈、胁迫为例，有观点就区分是用人单位欺诈、胁迫还是劳动者欺诈、胁迫，认为在前一种情况下应完全给付工资报酬，而在后一种情况下则应进行限制。笔者认为，应根据当事人过错大小大致区分两大类情况。其一，在劳动内容违反法律、行政法规的强制性规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，以合法形式掩盖非法目的以及损害社会公共利益四种情况下，因当事人有重大过错，其行为直接损害国家与社会的重大利益，不应支持劳动者的工资报酬请求权。同时，应充分发挥民事司法的惩戒职能，收缴包括工资报酬在内的当事人的非法所得（可扣除劳动者的基本生活费用）。其二，在上述四种情况外，无论是当然无效的情形，还是效力待定后因效力未补正而无效的情形，抑或是可撤销合同被主张无效的情形，劳动者均可主张其与有效劳动合同下同类劳动者享有全面的工资报酬。笔者的理论依据是利益衡量。具体说，劳动力一经付出确实无法恢复原状，其一经付出即物化在用人单位的工作成果之中，用人单位必然从中受益，该部分利益应由劳动者分享。同时，因这些情形下无效劳动合同的违法程序较低，国家亦不应收取其中的利益。由此，虽然劳动者不能依据劳动合同主张工资报酬，但可参照有效劳动合同下同类劳动者的工资报酬主张其工资报酬。至于未成年人务工的，则应参照成年用工酌情确定其工资报酬。不难看出，利益衡量理论符合劳动法的价值取向。

2、社会保险

在笔者看来，社会保险与工资报酬两类情况的处理基本相同。针对因劳动内容违反法律、行政法规的强制性规定等四种劳动合同当然无效的情形，劳动者无主张交纳社会保险的权利，相应利益应由国家收缴。此外的无效情形下，同样依据利益衡量理论，劳动者有享受社会保险的权利。至于16岁以下的未成年人务工或外国人务工的，应由用人单位将应由其承担的缴费部分交付未成年人及其监护人与外国人。

3、合同无效的损失赔偿

笔者顺着前边的思路，认为因劳动内容违反法律、行政法规的强制性规定等四种劳动合同当然无效的情形，劳动者无权主张合同无效的损害赔偿。此外的无效情形下，基于劳动合同有效情况下劳动者将能享受就业的利益，依据利益衡量理论，根据双方的过错大小，确定用人单位对合同无效致合同不能履行进而导致劳动者承担的损失。可以参照用人单位过错解除劳动者劳动关系所应承担的经济补偿金的支付标准确定。就此，笔者同意最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。但不同之处在于，《劳动法》与上述司法解释均只解决因用人单位原因导致合同无效的情形，而笔者主张根据过错大小确定用人单位与劳动者各自的责任。针对16岁以下的未成年人，该笔损失赔偿实则为损害赔偿。

4、工伤保险与待遇

笔者认为与前述情况相同，凡因劳动内容违反法律、行政法规的强制性规定等四种劳动合同当然无效的情形，劳动者无权主张工伤保险与待遇。此外的无效情形下，劳动者均有此权利。

此外，按照无效法律行为的认定不受时效约定的法理，无效劳动合同的认定可以不受60日仲裁时效的限制。但基于无效劳动合同的权利义务的确定则应遵守60日仲裁时效的限制，以此督促当事人尽快行使其权利。

（二）无效劳动合同处理的立法完善

无效劳动合同的处理与劳动者和用人单位的利益密切联系。现有立法规范的缺乏远远不能满足实践的需要，急需在《劳动合同法》中得到完善。目前《劳动合同法》的相关规定仍较为稀疏，不利于为相关问题的处理提供充分、明确的法律依据。特别是，该问题的处理涉及面广，如规定不充分、明确，不利于保护劳动者的合法权益，也不利于各执法部门立足本职的协调配合。故建议对相关规定进一步充实、完善。

《中华人民共和国民法典》第一百五十五条无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。